Sentencia Social Nº 4682/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5662/2005 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005662 /2005-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005662 /2005 interpuesto por Lucio contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lucio en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000698 /2004 sentencia con fecha uno de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: " PRIMERO.- Don Lucio , con D.N.I. NUM000 nacido el día 2 de mayo de 1946 trabajó a bordo de varios buques de bandera holandesa de forma ininterrumpida entre el 1 de diciembre de 1980 y el 31 de octubre de 2003, cesando con efectos de 1 de noviembre de 2003 en la empresa por haber cumplido la edad para percibir en Holanda las prestaciones del Fondo de Pensiones gestionado por el organismo competente. Su salario mensual asciende a 2064? brutos. SEGUNDO.- De regreso a España solicitó en fecha 10 de marzo de 2004 las prestaciones por desempleo siendo dictada por el ISM resolución en fecha 2 de abril de 2004 por la que deniega las mismas al ser incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de - carácter económico de la Seguridad Social, en su caso holandesa (paga transitoria, pensión anticipada), siendo notificada la misma el día 7 de abril de 2004. En fecha 27 de mayo de 2004, tuvo entrada en el organismo citado, escrito del demandante solicitando que se apruebe la prestación con la nueva documentación que presenta, en relación con la denegación de la prestación, remitiendo nuevo formulario E-301. Por resolución de fecha 19 de julio de 2004, notificada el día 21 del mismo mes, el ISM desestimo la reclamación previa planteada, señalando que la reclamación previa fue presentada fuera de plazo, confirmando los anteriores razonamientos. Presentó el demandante escrito con fecha de 28 de julio de 2004 interesando que se admita el mismo como reclamación previa y reconozca el derecho solicitado. En fecha 22 de noviembre de 2004 el demandante solicitó la colaboración de la Sociale Verzekeringsbaflk a fin de aclarar su situación respecto a las prestaciones de Seguridad Social en Holanda."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acogiendo la excepción de caducidad alegada por el demandado y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por DON Lucio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad alegada por el demandado y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, desestima la demanda y absuelve al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la excepción, se acceda a entrar sobre el fondo de la cuestión planteada y se reconozca al actor la prestación de desempleo solicitada.

SEGUNDO.- Para ello y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción por no aplicación del artículo 209,2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, en relación con el artículo 70.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y aplicación indebida del artículo 71.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del recurso, pues, habiéndose estimado en la sentencia la excepción de caducidad de la instancia, lo que pretende la parte es que se estime su recurso y, en primer lugar, se señale que dicha caducidad de instancia no concurre, alegando la vulneración de una norma procesal, debiendo articularse por la vía prevista en el artículo 191 .a) y no por la prevista en el artículo 191.c), pero ello supone el rechazo automático del recurso, pues siguiendo la Doctrina Constitucional que establece que debe huirse del rigorismo formal cuando del contenido del recurso pueda deducirse claramente lo que la parte pretende, dándose la prevalencia del principio «pro actione» -sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio de 1984, de 16 de julio de 1986 y 164/1986, de 17 de diciembre -, en el presente caso se deduce claramente que la entidad recurrente pretende que se desestime la excepción formulada.

Pues bien, el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece: "La reclamación previa deberá interponerse, ante el órgano que dictó la resolución, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

Si la resolución expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora o Servicio común cuando resulte competente"

Teniendo en cuenta que lo que se ha alegado y estimado no es la concurrencia de la caducidad de la acción, sino de la caducidad de la instancia, constando en el hecho probado segundo de la sentencia que el actor solicitó el 10 de marzo de 2004 las prestaciones por desempleo, habiéndose desestimado su solicitud por resolución de fecha 2 de abril de 2004, notificada a la parte el 7 de abril de dos mil cuatro, dicha resolución devino firme en vía administrativa al no haberse formulado contra la misma reclamación previa en tiempo y forma, pero la presentación de escrito por el actor, en fecha 27 de mayo de 2004, interesando el reconocimiento de las prestaciones, en base a la nueva documental que se aporta con la misma, no puede tener el efecto de una reclamación previa extemporánea, como ha resuelto la entidad demandada en fecha 19 de julio de 2004, sino de una nueva solicitud, pues no ha prescrito el derecho a la prestación reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del mismo cuerpo legal, suponiendo la no presentación en tiempo y forma de la reclamación previa tan solo la pérdida del trámite.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 26 de mayo de 1996 que textualmente dice: "En el supuesto de autos se dictó resolución administrativa denegatoria del expediente tramitado a consecuencia de la primera solicitud presentada por el interesado. Denegada la petición se formuló reclamación previa mas ello se hizo fuera de plazo. Estimamos correcto que se diera a esta reclamación la naturaleza y función de una segunda solicitud (como lo hicieron las sentencias de instancia y suplicación). La formulación de una segunda solicitud con la aportación de datos nuevos sobre las lesiones o dolencias genera ciertamente un deber para el INSS cual el de proceder a la iniciación de un nuevo expediente..."

En el mismo sentido se ha pronunciado -en supuesto análogo- esta Sala en sentencia de fecha 28 de enero de 2002, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , son sede en Málaga, en sentencia de 12 de julio de 1996, la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Extremadura de 14 de octubre de 1996 .

Por ello, dando valor de nueva solicitud al escrito presentado por el actor el 27 de mayo de 2004, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 19 de julio de 2004, notificada al actor el 21 de julio, y el actor presentó reclamación previa el 28 de julio de 2004, es decir antes de transcurrir el plazo de 30 días previsto en el artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Labora , no constando que recayera resolución expresa alguna, por lo que la misma debería entenderse desestimada por silencio administrativo negativo al transcurrir un plazo de 45 días - apartado 4 del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral -, por lo que habiendo procedido el actor a presentar demanda en el registro general de los Juzgados de Pontevedra el 27 de octubre de 2004 - fundamento de derecho único de la sentencia- lo hizo dentro del plazo legal de 30 días previsto en el apartado 5 del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , no concurriendo la excepción de caducidad de instancia.

Sin embargo ello no implica, como pretende la recurrente, que esta Sala entre a conocer sobre el fondo del asunto y estime la demanda, pues, planteada una cuestión de orden procedimental, como es la hipotética caducidad de la reclamación previa en la vía administrativa, que impide el planteamiento de la acción en la vía jurisdiccional, resuelto en sentido de que no se ha producido dicha caducidad de instancia, debe procederse a la devolución de los autos al juzgado de procedencia para que se pronuncie sobre la cuestión debatida, entrando a conocer sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, debe de declararse la nulidad de la sentencia dictada y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, a fin de que por el Juez a quo y con total libertad de criterio, se dicte nueva sentencia.

Vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Lucio , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Pontevedra , a instancia del RECURRENTE contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debemos declarar y declaramos la nulidad de la citada sentencia, a fin de que por la Sr. Juez a quo se dicte otra nueva en la que se pronuncie, con absoluta libertad de criterio, sobre la cuestión debatida, entrando a conocer sobre el fondo del asunto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.