Sentencia Social Nº 4682/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1717/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8046555

CR

Recurso de Suplicación: 1717/2014

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 27 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4682/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Adriana , Antonieta , Caridad y Rogelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 16 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 968/2012 y siendo recurrido/a Uralita, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de octubre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa planteadas y estimando la excepción de prescripción de la acción, sin entrar en el examen del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Adriana , Dª Antonieta , Dª Caridad y D. Rogelio , contra la mercantil URALITA, S.A., absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Dª Filomena , nacida el NUM000 -1.932 era esposa viuda de D. Carlos Miguel , nacido el NUM001 -1.930, que ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa ROCALLA, S.A., en el centro de trabajo sito en la Avenida Constitución, nº 77, de Castelldefells, desde el año 1.972 hasta el 22-2-1.982.

2.- Dª Filomena y D. Carlos Miguel tuvieron cuatro hijos, Dª Adriana , Dª Antonieta , Dª Caridad y D. Rogelio .

3.- D. Carlos Miguel tenía diagnosticado insuficiencia respiratoria crónica, recibiendo oxígeno domiciliario desde el año 2.011, pulmón secuela paquipleuritis asbestosis, EPOC severa, siguiendo control y tratamiento desde el año 1.988. Falleció en fecha 5-1-2.005 por insuficiencia cardiaca descompensada, fallo multisistémico y sepsis.

4.- D. Carlos Miguel , había sido fumador de más de 40 paquetes de cigarrillos al año, habiendo dejado de fumar 3 ó 4 años antes de su fallecimiento.

5.- D. Carlos Miguel , en el desempeño de su trabajo en Rocalla, S.A. estuvo expuesto, directa o indirectamente, al amianto.

6.- Inicialmente el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a Dª Filomena pensión de viudedad, por el fallecimiento de su marido, derivada de enfermedad común, con efectos de 1-2-2.005, contra dicha resolución la Sra. Filomena presentó reclamación previa al considerar que la causa del fallecimiento de su marido era enfermedad profesional, y en fecha 6-4-2.009 se dictó resolución en la que se estimó la reclamación previa, y se le reconoció pensión de viudedad, por el fallecimiento de su marido derivada de enfermedad profesional, sobre la base reguladora de 2.229,37 euros mensuales, y un porcentaje del 52%.

7.- En fecha 28-4-2.009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a Dª Filomena la indemnización a tanto alzado derivada de la defunción de su esposo, por importe de 6.988,61 euros. E interpuesta demanda por la Sra. Filomena al considerar que la cuantía de la indemnización debe ser superior, que correspondió a este Juzgado, se dictó sentencia estimatoria de la demanda en fecha 6-4-2.010 , donde se estableció una indemnización de 12.716,22 euros, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25-7-2.011 .

8.- Dª Filomena , Dª Adriana , Dª Antonieta , D. Caridad y D. Rogelio , en fecha 18-10-2.011 presentaron Papeleta de Conciliación y demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional de Carlos Miguel , contra la empresa Uralita, S.A., alegando que el citado había trabajado en contacto con al amianto en la empresa Rocalla, S.A., absorbida por Uralita, S.A., y que ello le había ocasionado la enfermedad por la que falleció.

9.- Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social Nº 19 de esta ciudad (Autos 952/2011), que fue admitida a trámite mediante Decreto de 21-12-2.011, señalando para la celebración del acto de juicio el 12-6-2.012, habiéndose acordado mediante providencia de fecha 22-12-2.011 el recabar de la Inspección de Trabajo informe sobre las circunstancias de la enfermedad profesional del trabajador Carlos Miguel , tal y como se solicitaba en la demanda.

10.- En fecha 12-6-2.012 la parte actora desistió de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Social Nº 19 de esta ciudad, habiéndose dictado Auto de dicha fecha teniéndola por desistida y acordando el archivo de las actuaciones.

11.- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo a petición del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del Juzgado de lo Social Nº 19, emitiéndose informe en fecha 4-6-2.012, y proponiendo la imposición de recargo de prestación de un 30% a la empresa Uralita, S.A., como consecuencia del fallecimiento de D. Carlos Miguel .

12.- Seguido expediente sobre responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional contraída por Carlos Miguel , la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 23-10- 2.012 en la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Carlos Miguel , y la imposición del recargo de prestaciones en un 30%, con cargo la empresa Uralita, S.A.

13.- ROCALLA, S.A., se fundó en el año 1.928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

14.- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1.974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).

15.- En el año 1.979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario.

16.- En el año 1.993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento.

17.- Las evaluaciones de la contaminación ambiental por fibras de amianto en Ricalla, S.A., en la planta de Castelldefells, durante el periodo 1.985 a 1.993 son las aportadas como documento n º 5.1 a 5.11 en el ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

18.- La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1.983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1.986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1.990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

19.- No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos a D. Carlos Miguel .

20.- Hay trabajadores de ROCALLA, S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

21.- La empresa ROCALLA, S.A., fue constituida en el año 1.928 por tres accionistas, en el año 1.982 presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A., que las adquirió teniendo el control de la sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A., ésta siguió fabricando productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A., no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1.994 se cesó la fabricación en la planta que Rocalla, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.

22.- En fecha 21-7-1.993 fue constituida URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1.000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A., y una acción de UTALITA INTERNACIONAL, S.A.

23.- El 19-9-1.994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 5-1-1.995 la empresa ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 4-2-1.995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; el 19-12-2.003 la empresa URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión, a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.

24.- El 11-8-2.004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L., y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A. Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A., son URALITA, S.A., con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A., con el 1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., está activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; URALITA, S.A. está activa, en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding.

25.- Iniciadas las actuaciones por la Inspección de Trabajo, se emitió informe que consta aportado como documento nº 1 de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar, su apartado III 'IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA', del siguiente tenor literal:

"La actualización de la enfermedad profesional de Joaquín Carlos Miguel , pone de manifiesto que, durante su prestación de servicios, no se adoptaron por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud del trabajador afectado, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específica o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable.

De conformidad con los hechos relatados y con la normativa vigente en cada momento, cabe constatar que durante la prestación de servicios de Carlos Miguel para ROCALLA, S.A., existía normativa que imponía la exigencia de protección de los trabajadores y no se tomaron ni las medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos.

Sin ánimo de exhaustividad, cabe indicar que:

En 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 10.01.1947, de Seguro de Enfermedades Profesionales. En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26.07.1957. La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 21.11.1959 y en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto de 13.04.1961. En ese año, la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo, su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2114/1961, de 30.11, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas).

En 1963 se dictó Orden Ministerial de 12.01, por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación y para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales).

En consecuencia, resulta inadmisible la argumentación empresarial que pretende excluir su responsabilidad culpable en la materialización de la enfermedad profesional del trabajador afectado al amparo de tan endeble sostén como el desconocimiento científico sobre los riesgos de la inhalación de polvo de asbesto en los años 60 y 70 del siglo XX, o la supuesta diligencia con a que ROCALLA, S.A. cumplió con las obligaciones de seguridad e higiene en la época.

La principal deficiencia en materia preventiva constatada en el presente siniestro hace referencia a la ausencia de controles médicos preventivos del trabajador potencialmente expuesto a amianto. Desde un punto de vista médico, es obvio que el reconocimiento médico no constituye una medida preventiva principal. Ahora bien, la utilidad de estos exámenes de salud no se limita el hallazgo de enfermedades ya evolucionadas, sino también a la detección de síntomas de afectación de la salud del trabajador que permitan prevenir la aparición de futuras enfermedades mediante la adopción de medidas preventivas o mediante el alejamiento del trabajador del agente patógeno. En este sentido, hay que recordar que el artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21.11.1959 hacía obligatorio para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso que nos ocupa, debían ser semestrales ( artículo 50) y comprender radioscopias de tórax ( artículo 44). A su vez el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la asbestosis) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. La Orden de desarrollo anterior, de 12.01.1963, regula con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis.

Estas previsiones quedaron amparadas posteriormente en normas con rango de Ley, mediante el artículo 191 del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto de 21.04.1966, posteriormente convertido en el artículo 191 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de normas posteriores del mismo o superior rango, el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y las Órdenes de desarrollo de 12.01.1963 y de 15.12.1965.

En el caso de Carlos Miguel la empresa no ha aportado reconocimientos médicos del trabajador.

En definitiva debe negarse categóricamente que no existiera infracción de normas preventivas concretas por parte de ROCALLA, SA., durante el período de prestación de servicios de Carlos Miguel entre 1972 y 1982, en el que se produjo la exposición a asbestos determinante de la patología del operario.'"

....

"A juicio de esta inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede prosperar. Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanadas desde el 1940, anteriormente enunciadas. Supondría, en primer lugar, desconocer la obligación empresarial de realizar reconocimientos médicos iniciales y periódicos semestrales al trabajador. Implicaría, asimismo, ignorar que en 1971 entró en vigor la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, siendo de aplicación al caso sus artículos 136 y 138. El artículo 138 regula las sustancias pulvígenas, estableciendo que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto y otras material textiles, y cualesquiera orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Esta norma era aplicable en tanto en cuanto al riesgo derivado de la exposición a amianto se consideraba exclusivamente como de desarrollo de la enfermedad de las asbestosis. Es cierto no obstante, que en 1971 ya existía un consenso científico sobre los efectos carcinogénicos del amianto en relación con el cáncer de pulmón y el mesiotelioma, consenso que se plasmó oficialmente en el ámbito internacional con el reconocimiento del carácter cancerígeno del amianto en el año 1973 por el IARC (Agencia Internacional de Investigación del Cáncer), Instituto dependiente de la Organización Mundial de la Salud, a su vez dependiente de la Organización de las Naciones Unidas. Es de destacar que la regulación por la Comunidad Europea de las sustancias peligrosas (plasmadas en el Real Decreto 363/1995, de 10.03) recoge como cancerígenas precisamente las sustancias que son previamente calificadas como tales por el IARC, por lo que la referencia de este Instituto de las Naciones Unidas es la relevante como demostración de la aceptación oficial del consenso científico en la materia del cáncer y los agentes cancerígenos. No cabe olvidar tampoco que dentro del cuadro de enfermedades profesionales aprobado por nuestro Real Decreto 1995/1978 aparecían, como enfermedades susceptibles de ser causas por el amianto, además de la asbestosis, el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón, el mesiotelioma pleural y el mesiotelioma peritoneal. Cinco años después del IARC, España recogía por tanto este conocimiento científico en su legislación interna, tras una segunda evaluación del amianto por el IARC en 1977 que reafirmaba el carácter carcinogénico en la exposición de asbestos y profundizaba en la gravedad de sus efectos.

En el caso que nos ocupa, Carlos Miguel prestó servicios en un puesto de trabajo con exposición al amianto años después de que en 1.973 el IARC estableciese oficialmente con carácter internacional la naturaleza cancerígena del amianto.

Junto al artículo 136, destaca asimismo la vigencia del artículo 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, relativo a sustancias tóxicas, entre las que cabe incluir, desde al menos el año 1973, al amianto. Algunos elementos de interés contenidos en ese precepto merecen ser destacados:

-La exigencia de que los locales en los que se manipulasen las sustancias tóxicas tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables, desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida.

-La exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales, realizada fuera de las horas de trabajo y efectuada por el sistema de aspiración o, en su defecto, en húmedo.

-Se hace obligatorio el uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que deben depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal.

-Además, se prohíbe la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obliga a los trabajadores a lavarse antes de tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo.

-Finalmente, se obliga a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos.

Tales obligaciones se unen a las relativas a vigilancia de la salud derivada de la normativa de Seguridad Social sobre enfermedades profesionales, así como a la instalación de sistemas de captación y extracción del polvo de amianto (artículo 136 de la Ordenanza, precitado).

Todo ello demuestra el error de la empresa URALITA, S.A. cuando asevera que hasta 1982 no existía obligación preventiva alguna en relación con el amianto, de manera que no puede imputarse a la misma incumplimiento alguno. Por el contrario, la falta de adopción de medidas ha quedado explicitada."

También se establece en su apartado IV RELACIÓN CAUSAL:

"En el caso que nos ocupa, la omisión de todo el conjunto de las medidas de seguridad descritas, desde las relativas a reconocimientos médicos durante toda la vigencia de la relación laboral, así como las relativas a extracción localizada del contaminante, protección respiratoria, limpieza de los locales de trabajo, etc., no cabe duda que supuso un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, riesgo que se manifestó finalmente en una asbestosis, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado lesivo no hubiese llegado a producirse."

26.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball en fecha 16 de julio de 2.012, el acto se celebró el 26 de octubre de 2.012, resultando intentado sin efecto.

27.- Dª Filomena falleció en fecha 8-4-2.013, habiendo otorgado testamento en fecha 24-11-1.992 en el que ha instituido como herederos a sus cuatro hijos, Dª Adriana , Dª Antonieta , Dª Caridad y D. Rogelio , por partes iguales. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación los demandantes, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del fallecimiento del padre de los actores, acogiendo la excepción de prescripción de la acción alegada por la empresa demandada y tras haber rechazado las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de legitimación activa invocadas por la demandada.

Al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 59 ET , en relación con los arts. 1902 y 1968.2º del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que se invoca, para sostener que la acción de reclamación de daños y perjuicios no se encuentra prescrita porque el plazo de un año no puede comenzar a computarse hasta el momento en que ganó firmeza la sentencia dictad por esta misma sala de lo social de 25 de julio de 2011 , en la que se fijaba el importe definitivo de la indemnización a tanto alzado reclamada por la viuda del trabajador fallecido una vez que el INSS reconoce que la pensión de viudedad es derivada de enfermedad profesional.

Son circunstancias indiscutidas y necesarias para la resolución del recurso, las que siguen: 1º) el padre de los actores prestó servicios en la empresa ROCALLA S.A, desde el año 1972 a 1982. Desde el año 1988 estaba en control y tratamiento por asbestosis, y EPOC severa, falleciendo en fecha 5 de enero de 2005; 2º) inicialmente el INSS reconoció la pensión de viudedad como derivada de enfermedad común en resolución de 1 de febrero de 2005. Contra dicha resolución la viuda presentó reclamación previa al considerar que la causa del fallecimiento era derivada de enfermedad profesional, dictándose finalmente resolución del INSS de 6 de abril de 2009 en la que se reconoce la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional; 3º) mediante resolución del INSS de 28 de abril de 2009 se reconoce a favor de la viuda la indemnización a tanto alzado derivada fallecimiento de su esposo de 6.988,61 euros, formulándose demanda contra la misma al entender que la indemnización debería ascender a la suma de 12.716 euros, que es estimada en sentencia del juzgado de 6 de abril de 2010 y posteriormente confirmada en sentencia de la sala social de 25 de julio de 2011 ; 4º) en fecha 21 de diciembre de 2011 la esposa y los hijos del trabajador fallecido interponen demanda en reclamación de daños y perjuicios contra la empresa URALITA S.A., de la que desisten el 12 de junio de 2012, volviendo a formular la presente demanda el 5 de octubre de 2012; 5º) por resolución del INSS de 23 de octubre de 2012 se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el causante y se impone a la empresa recargo de prestaciones de seguridad social del 30% .

Estas son las indiscutidas circunstancias del caso sobre cuya base deberemos resolver la cuestión relativa a la eventual prescripción de la acción, y en caso de estimar las pretensiones de los recurrentes deberemos devolver las actuaciones al juzgado de procedencia para que se dicte una nueva sentencia que entre a conocer y resolver sobre el fondo del asunto que ha quedado imprejuzgado, no pudiendo la sala pronunciarse sobre ese particular como se solicita en el segundo motivo del recurso, porque no hay un pronunciamiento previo del juzgado sobre esta materia y causaríamos indefensión a la demandada que no ha dispuesto de la posibilidad de conocer los argumentos jurídicos de los que defenderse en suplicación sobre el fondo del asunto, además de haberse visto privada de la instancia y de la posibilidad de articular recurso de suplicación sobre la cuestión de fondo del asunto.

Es por esto que nuestro pronunciamiento ha de limitarse a resolver sobre la eventual prescripción de la acción, con devolución de las actuaciones al juzgado en el caso de concluir que no se encuentra prescrita.

SEGUNDO.-La resolución de esa cuestión hemos de hacerla con base en los criterios jurisprudenciales que se desprenden de la muy reciente sentencia de la sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 ( rec.- 444/2013 ), dictada en materia de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo y que es por lo tanto perfectamente aplicable al supuesto de autos.

Como en la misma se dice: 'la reciente doctrina jurisprudencial -tanto de la Sala Primera como de esta Cuarta-, tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico ( art. 3.1 CC ), entiende que «al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos (así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS 24/11/10 -rcud 3986/09 - ; 15/03/11 -rcud 3772/08 - ; 27/12/11 -rcud 1113/11 - ; 17/04/13 - rcud 2401/12 - ; y SG 26/06/13 -rcud 1161/12 -). En este sentido se ha insistido -reproduciendo doctrina civil- que «la construcción finalista de la prescripción (...) tiene su razón de ser (...) en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho', por lo que 'cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'. Destaca también esta sentencia que 'nuestro Código Civil (...) no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin» (así, la ya citada STS SG 26/06/13 -rcud 1161/12 -)'.

Tras lo que sigue diciendo ' También como argumento general puede decirse que el art. 1973 CC dispone que «(l)a prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales»; y este mandato lo hace -como con todo acierto señala también el Ministerio Público- «sin establecer más requisitos ni añadir más aditamentos», hasta el punto de que la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento, que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva ( SSTS 23/02/84 ; 19/09/96 -rcud 3343/95 - ; y 27/12/11 - rcud 1113/11 - ); y aún llegando más lejos, tal efecto -interruptivo- alcanza también a las acciones planteadas en ámbito jurisdiccional erróneo, «cuando las reglas sobre competencia no sean claras» (por todas, SSTS -III- 26/05/98 ; 18/01/06 STC 194/2009, de 28/Septiembre , FJ 3). que Pero ya más en concreto Señalando a continuación en referencia específica a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo que: a) el plazo de prescripción para la correspondiente acción es el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ( SSTS SG 10/12/1998 -rcud 4078/1997 -; 12/02/1999 -rcud 1494/1998 - ; 06/05/1999 -rcud 2350/97 - ; y 22/03/02 -rcud 2231/01 - ); b) el referido plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico» ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4097/97 -; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 - ; y 07/07/09 -rcud 2400/08 - ); c) esto supone -cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas- que el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque sólo en «ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos» ( SSTS 06/05/99 -rcud 2350/97 - ; 22/03/02 -rcud 2231/01 - ; 26/12/05 -rec. 5076/04 -) y el alcance del «daño causado» ( STS 09/02/06 -rec. 4100/04 ); y d) los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente» ( SSTS SG 10/12/98 - Sala General-; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 - rcud 2350/97 -; y 20/04/04 -rcud 1954/03 -).'

Para concluir definitivamente que : ' no hay que olvidar que los perjuicios derivados de un accidente de trabajo son únicos, pues «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar » por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño» ( STS SG 02/10/00 -rcud 2393/99 - ; 08/04/02 -rcud 1964/01 - ; 03/06/03 -rcud 3129/2002 - ; y 30/01/08 -rcud 414/07 - ), de modo que cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que habrá que deducirse del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto» (con muchos antecedentes, SSTS SG 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 02/10/07 -rcud 3945/06 -; 21/01/08 -rcud 4017/06 -; 20/10/08 -rcud 672/07 -; 22/09/08 -rcud 1141/07 -; y 03/02/09 -rcud 560/07 -). Y esta última afirmación justifica que el plazo de prescripción se vea igualmente interrumpido por acción judicial dirigida a obtener título ejecutivo frente a la aseguradora del vehículo, puesto que en principio -teóricamente- pudiera comportar una indemnización deducible de la que adicionalmente pretende exigirse frente al empresario infractor de medidas de seguridad, siquiera erróneamente se plantee por quien no se encuentra bajo la cobertura de la normativa (RD Legislativo 8/2004), en tanto que conductor del vehículo asegurado, pues con independencia de la clara inviabilidad -por la referida causa- de la pretensión ejercitada en vía penal, lo cierto es que la misma pone de manifiesto -al fin y a la postre- el «afán o deseo» de la conservación del derecho, al que más arriba hacíamos referencia y que constituye causa obstativa de la decadencia de aquél. Porque, en definitiva, «el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad» (citada STS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -, FJ 5 )

TERCERO.-La aplicación de estos mismos criterios impone la estimación del recurso, porque tiene razón la parte actora al sostener que el computo del plazo de un año no puede comenzar hasta el momento en que quedó firme la sentencia que establecía definitivamente la cuantía de la indemnización a tanto alzado que debía abonar la seguridad social como prestación derivada del fallecimiento por enfermedad profesional del causante.

Hasta ese momento no puede cuantificarse el importe total y real de los daños y perjuicios que pueden ser reclamados a la empresa demandada, y los que es igualmente importante a los efectos de aplicar los criterios jurisprudenciales antedichos, la actuación de los demandantes no solo no demuestra un abandono o dejación del derecho a la acción de reclamación, sino muy al contrario, su firme voluntad de mantener las acciones judiciales destinadas a conseguir el total resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del causante.

Debemos destacar en este punto que la acción objeto del litigio es la ejercitada por los familiares perjudicados por la muerte del trabajador como consecuencia de la enfermedad profesional contraída en su puesto de trabajo, que no la posible reclamación del propio trabajador afectado que pudiere haber planteados desde el momento en el que se le ha diagnosticado la enfermedad en el año 1988.

Sea como fuere, el trabajador no ejercitó en su momento acción alguna contra la empresa, pero no es esta la pretensión objeto del litigio.

La acción de reclamación de daños y perjuicios en la que se sustenta este procedimiento es la ejercitada por la viuda e hijos del fallecido, por lo que el plazo de prescripción no puede en ningún caso comenzar a computarse antes del momento del fallecimiento.

Una vez fallecido el causante, la primera de las resoluciones del INSS declara la viudedad derivada de enfermedad común, y ya contra la misma se interpone reclamación previa que da lugar a la segunda resolución de 6 de abril de 2009 en la que se reconoce la pensión de viudedad por la contingencia de enfermedad profesional.

Con posterioridad, los perjudicados han emprendido acciones judiciales para reclamar del INSS el pago de una indemnización a tanto alzado de 12.716 euros, superior a los 6.988 euros reconocidos inicialmente por la entidad gestora, y esta reclamación judicial interrumpe sin duda el plazo de prescripción, puesto que como se señala en la precitada sentencia del Tribunal Supremo ' cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que habrá de deducirse del moto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto ' , y esta afirmación justifica que el plazo de prescripción se vea igualmente interrumpido por las acciones judiciales que pudieren estar dirigida a obtener cualquier tipo de resarcimiento derivado del mismo accidente o enfermedad profesional, porque no puede en realidad calcularse el daño y perjuicio real reclamable a la empresa, hasta que no se hayan cuantificado las diferentes indemnizaciones a percibir por los perjudicados de otras fuentes y que deban ser deducidas del total importe a reclamar a la empleadora.

Y si en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se concluye que interrumpe la prescripción la acción judicial dirigida contra la aseguradora del vehículo para obtener título ejecutivo, con más razón si cabe deberemos entender que en el caso de autos interrumpe la prescripción la acción judicial dirigida contra el INSS para obtener una superior indemnización a tanto alzado por la muerte del causante, por cuanto no es posible conocer la cantidad final que puede reclamarse a la empresa demandada hasta que no se determinen definitivamente la totalidad de prestaciones de seguridad social que vayan a percibir los perjudicados y que deberán luego computarse y deducirse para calcular la cantidad a pagar en su caso por la empresa en tal mismo concepto indemnizatorio.

Y no es solo que no puede efectuarse ese cálculo final hasta el momento en que se establezca de manera firme el importe total de las prestaciones de seguridad social a cargo del INSS, sino que la interposición y el mantenimiento de la acción judicial contra la entidad gestora demuestra que no hay abandono o dejación del derecho por parte de los perjudicados, sino bien al contrario, queda constancia de su voluntad de no abandonar en ningún momento el ejercicio de la acción y mantener la vigencia de la voluntad de reclamar en toda su extensión el derecho litigioso.

No es de aplicación a este caso el criterio aplicado por esta misma sala de lo social en su sentencia de 27 de febrero de 2013 que se invoca en el escrito de impugnación, que se refiere a un supuesto de reclamación de recargo de prestaciones de seguridad social, en el que se entiende que la acción pudo haberse ejercitado con mucha anterioridad desde el momento en el que se conocía el alcance de las lesiones sufridas por el trabajador.

Pero como ya hemos dicho anteriormente, en el caso de autos la acción ejercitada no es otra que la derivada de los daños y perjuicios causados a los familiares por el fallecimiento del trabajador, y esta acción no puede nunca ejercitarse con anterioridad al óbito del causante, cualquiera que pudieren haber sido las acciones que pudiere haber ejercitado en vida el trabajador como consecuencia de la enfermedad profesional contraída, e incluso con independencia de lo que resulte de aplicación respecto al recargo de prestaciones, que no es el objeto de este procedimiento.

Por ese motivo no podemos trasladar a este caso la misma solución aplicada por la sala en la sentencia de 27 de febrero de 2013 a la que se refiere la demandada en su escrito de impugnación, sino que debemos atenernos a los criterios y pautas interpretativas que ofrece el Tribunal Supremo en la ya reiterada sentencia de 17 de febrero de 2014 , y que en el caso de autos obligan a concluir que los familiares perjudicados por el fallecimiento del trabajador no han hecho en momento alguno dejación o abandono del derecho al ejercicio de la acción, sino todo lo contrario, debiendo comenzar a computarse el plazo de un año desde el momento en que han quedado determinadas de manera definitiva la totalidad de prestaciones de seguridad social que tengan derecho a percibir, que hayan de ser deducidas y tenidas en consideración para fijar la cuantía indemnizatoria que puede ser reclamada a la empresa demandada.

Consecuentemente, el plazo de prescripción de un año no puede comenzar a computarse hasta la fecha de firmeza de la sentencia de esta sala de 25 de julio de 2011 , quedando posteriormente interrumpido por la presentación de la demanda de conciliación de 18 de octubre de 2011, que contra lo afirmado en la sentencia de instancia debe desplegar tales efectos aunque sea luego desistida, tal y como así se dice expresamente en la precitada sentencia del Tribunal Supremo cuando señala 'que la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento, que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva', con lo que no se encontraba prescrita cuando se interpone la presente demanda el 5 de octubre de 2012.

Deberemos por lo tanto estimar en este extremo el recurso, devolviendo las actuaciones al juzgado de lo social para que se pronuncie con libertad sobre el fondo del asunto, partiendo de la consideración de que no ha prescrito la acción ejercitada en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Adriana ; Antonieta , Caridad e Rogelio contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 18 de los de Barcelona , en el procedimiento número 968/2012, seguido en virtud de demanda de reclamación de daños y perjuicios formulada por los recurrentes contra URALITA, S.A., y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y en su lugar, rechazando la prescripción de la acción acogida en la citada resolución la revocamos en este punto, con devolución de las actuaciones al juzgado de lo social para que se dicte nueva sentencia en la que se decida la cuestión de fondo suscitada sobre indemnización de daños y perjuicios ejercitada frente a la demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.