Sentencia Social Nº 469/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 552/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000552/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00469/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 469

ILMA. SRA. Dª BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 469/10

En el recurso de suplicación nº 552/10, interpuesto por Dª Virtudes , representado por el Letrado D. Eduardo Mozas García, contra la sentencia nº 156/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 37 de los de Madrid, en autos núm. 1512/08, siendo recurrido VILCHES & DEL BURGO Y ASOCIADOS S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Virtudes contra VILCHES & DEL BURGO Y ASOCIADOS SL, en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE MAYO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que la demandante Dª. Virtudes comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde 1/02/05 ostentando la categoría profesional de Abogada, percibiendo un salario bruto mensual de 1.229,10 euros documentados en nómina junto con otros 350 euros en efectivo y otros 200 euros también en metálico por comisiones, alcanzado así su salario un total de 1.779,00 euros (nóminas y testifical).

SEGUNDO.- Que a partir de febrero de 2008 la demandanda deja de abonar el salario percibido fuera de nómina. Junto a ello el empleador comienza a abonar el salario con retrasos continuados, en las fechas que se indican en el hecho tercero de la demanda (hecho no contradicho).

TERCERO.- Mediante carta fechada el 9/12/08 con efectos desde ese día la empresa procede al despido disciplinario de la trabajadora, mediante carta obrante al folio 85 aquí por reproducido.

CUARTO.- La demandante no ostenta cargo o representación legal o sindical alguno.

QUINTO.- Que se agotó el intento conciliatorio previo."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Dª Virtudes frente a VILCHES & DEL BURGO Y ASOCIADOS SL. debo declarar y declaro extinguida con efectos desde la presente, la relación laboral habida entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 11.118,75 euros.

Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma a la Agencia Tributaria a fin de depurar posibles irregularidades fiscales de demandante y demandada."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación letrada de la parte actora, denunciando en un único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL , la infracción de los arts. 55.1 y 56.1 ET , así como la jurisprudencia del TS recogida en STS entre otras de 25-01-2007 , así como la vulneración de lo dispuesto en el art. 108.1 párrafo 3º y el art. 110 LPL .

Expone con carácter previo la recurrente, que se muestra conforme con el relato de hechos probados y con la resolución de la estimación de la demanda principal de resolución de contrato ex art. 50 ET que se resuelve con preferencia al despido, atendiendo al criterio cronológico sustantivo, considerando que debió examinarse y declararse también la improcedencia del despido operado y que la fecha de efectos de la extinción del contrato no puede ser otra que la del despido, calculándose la indemnización desde dicha fecha (9-12-2008), sin perjuicio de que proceda la condena correspondiente a los salarios de tramitación desde aquella fecha hasta la notificación de la sentencia (1-6-2009 ).

SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido ya resuelta por nuestro más Alto Tribunal en STS entre otras de 25-1-2007 , cuyo criterio pasamos a exponer:

"La cuestión aquí debatida, es la de si, en un supuesto de acumulación legal del artículo 32 LPL a una primera acción de extinción de contratos, a instancia de los trabajadores (artículo 50 ET ) por falta de abono de salarios y falta de ocupación efectiva otra por despido disciplinario declarando resueltos los contratos y los despidos improcedentes con condena en la instancia y también en suplicación al pago de la correspondiente indemnización procede o no el pago de salarios de tramitación;

QUINTO.- En el recurso se denuncia por los trabajadores vulneración del art. 32 de la LPL en relación con el art. 24-1 Constitución Española y artículo 56-1 b) ET alegando en su escrito de formalización del recurso, que estableciendo el art. 32 de la LPL , que cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el art. 50 del E.T . y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulara a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio una interpretación teleológica de dicha norma exige tal y como se sostiene en la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Cataluña de 05-12-2000 , que haya de examinarse, si existe la causa de estimación anterior al despido y en caso afirmativo resolver la petición del trabajador, y cuando se estime, habrá de declararse extinguida la relación laboral, debiendo de contemplarse el despido, a los solos efectos de determinar la fecha en la que el mismo se produjo, de manera que si se declara procedente los efectos de la extinción serán los de la fecha del despido, y si se declara improcedente será la fecha de la resolución, y solo en estos casos, que es el de autos, los trabajadores tendrán derecho a salarios de tramitación desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia.

Debe indicarse que en el presente caso al igual que sucedió en suplicación no se discute ni la procedencia de la estimación de la demanda por resolución del contrato ni la improcedencia del despido, solo se debate lo antes relacionado.

SEXTO.- Para la resolución del tema debatido debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El artículo 32 de la LPL aprobado por el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 , cuya numeración no varía en el texto refundido vigente, literalmente dice "cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera , de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio".

Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

b) La interpretación de dicho artículo exige, determinar previamente cual de las dos acciones, la resolutoria o la de despido debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera.

A este respecto, debe indicarse, que esta Sala en su sentencia de 23-12-1996 (R.- 2205/1996 ), ya expuso los criterios que podían establecerse en esta cuestión, en un supuesto distinto del de autos, puesto que las causas de la acción resolutoria, y la de despido eran las mismas, antiguas desavenencias entre los esposos titulares del capital societario, razón por la cual después de exponer a titulo meramente ilustrativo cuales podrán ser los criterios a seguir a efectos de lo ordenado en el art. 32 LPL según que las causas de ambas acciones fueran o no independientes, resolvió el caso allí planteado, estimando que la sentencia debía analizar ambas acciones conjuntamente lo que no quería decir que hubiese que decidir las dos acciones a la vez, en cambio, en el caso, allí no contemplado, de que la resolución y el despido se produzcan por causas independientes, se entendió que primero había que resolver la acción de extinción del contrato que había sido la primera en presentarse y en segundo lugar la impugnatoria del despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda; se trataría por tanto de un criterio cronológico procesal no excluyente, que no prescinde de la doble solución.

c) Este último criterio de la referida sentencia es el que la Sala debe ahora matizar.

En el caso que aquí se debate, la causa de la demanda de resolución de contrato, primeramente presentada fue la falta de pago de salarios desde agosto de 2005 y falta de ocupación efectiva desde el 25-09-03, mientras las causas de los despidos disciplinarios efectuados por cartas entregadas el 18-12-03 fue la imputación a los trabajadores, de falta de aptitud, mostrada durante la substanciación del expediente de regulación de empleo y en concreto el bloqueo de la empresa que condujo en la practica a una paralización, es decir estamos ante causas independientes una de otra. En este supuesto a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que de prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido.

d) En el caso aquí debatido coincide tanto el criterio causal sustantivo como el cronológico procesal, ya que la acción resolutiva se presentó primero, y la causa de la misma, también es anterior a la invocada en la carta de despido impugnado; ello determina, que siendo estimatoria la demanda de resolución de contrato, produciendo como consecuencia la extinción de los contratos de trabajo con efectos ex nuc, que los trabajadores tengan derecho al percibo de la indemnización prevista en la Ley, y además dado el perjuicio sufrido por no haber podido continuar trabajando, como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, y de la obligación de los trabajadores de continuar en su puesto de trabajo hasta la fecha de la sentencia, que recaiga resolviendo su demanda de extinción de contrato, a que se les repare aquel, lo que debe hacerse mediante el reconocimiento del derecho al percibo de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia tal y como los recurrentes solicitan en el suplico de su escrito de interposición del recurso.

Por todo ello, el recurso de los trabajadores debe estimarse, en el sentido de condenar a los demandados al pago de los salarios de tramitación en la forma ya dicha, y cuya cuantía se determina en ejecución de sentencia de acuerdo con el salario día que consta para cada uno de los trabajadores en los hechos probados de la sentencia de instancia.

e) No desconoce la Sala su sentencia de 15-03-05 (R. 1356/04 ), dictada también en un caso de acumulación de demanda de despido y de resolución de contrato, bajo la vigencia del R.D. Ley 5/2002 de 24 de mayo, que modificó entre otros preceptos , el art. 56 E.T . estimando las demandas en instancia y de suplicación, declarando la extinción de la relación contractual con efectos de la fecha, de la sentencia, y el despido improcedente, no concediendo la opción de readmisión, y denegando salarios de tramitación y el abono de una indemnización a razón de 45 días por año de servicios computados hasta la fecha de la sentencia de instancia, desestimando en el recurso la pretensión de salarios de tramitación, pero se trata de un caso singular distinto del de autos, como resulta de lo antes expuesto."

Aplicando al presente supuesto la doctrina expuesta, no fijar salarios de tramitación sería hacer de mejor condición a la empresa demandada que no acude a defender el despido. En este caso hay causa de resolución, y no hay acreditada la causa del despido, por lo que ha de considerarse la improcedencia del mismo aceptando la petición recogida en el suplico del recurso. Por tanto en base a que los hechos imputados en la carta de despido que ni siquiera se han demostrado como correspondida a la demandada, ha de declararse el despido improcedente, condenando a la demandada, además como en el presente caso con estimación de la resolución del contrato, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que estima la demanda principal.

Tal y como recoge el recurso, entiende la recurrente que, salvo error u omisión, la indemnización debe quedar fijada en la cantidad de 10.451,63 ? (176,25 x 59,3), correspondiente a una antigüedad de 3 años y 11 meses (ya que la fracción de mes se considera como mes completo según el reciente criterio del Alto Tribunal) y unos salarios de trámite de 10.318,2 ? por 174 días (174 x 59,3) que resultan desde la fecha del despido (9-12-2008) hasta la fecha de notificación de la sentencia (1-6-2009 ).

Por lo expuesto debemos con estimación del recurso declarar además de la resolución contractual, la improcedencia del despido condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.451,63 ? en concepto de indemnización así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón de 59,3 ?/dia, haciendo un total de 10.318 ,2 ?, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virtudes contra la sentencia de 6 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid , en autos nº 1512/08, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra VILCHES & DEL BURGO Y ASOCIADOS S.L., y en consecuencia debemos revocar en parte la sentencia en el sentido de declarar la improcedencia del despido condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.451,63 ? en concepto de indemnización así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón de 59,3 ?/día, haciendo un total de 10.318 ,2 ?, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día nueve de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.