Sentencia Social Nº 469/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4384/2008 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4384/2008-CON-A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MARIA ANTONIA REY EIBE

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veintisiete de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004384/2008 interpuesto por la CONSELLERIA DE FAMILIA, MULLER E XUVENTUDE y Estanislao contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Estanislao en RECLAMACION DE CANTIDAD siendo demandada la CONSELLERIA DE FAMILIA, MULLER E XUVENTUDE. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000237/2008 sentencia con fecha diecinueve de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Estanislao viene prestando servicios para la Coselleria demandada como Titulado superior desde el 1 de mayo de 1982, percibiendo un salario mensual de 2.32239 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras./SEGUNDO.- El actor fue nombrado responsable de Centro de Selección y Orientación Profesional (Coordinador), llevando a cabo las siguientes funciones: -Emisión de informes y directrices para la selección de personal, tanto para las empresas privadas como para los organismos públicos. -Participación como experto en acciones de los Servicios Integrados de Empleo. - Impartición de cursos y ponencias sobre Orientación Profesional y búsqueda activa de empleo. -Control de calidad de las acciones de empleo llevadas a cabo por las Administraciones Locales y Entidades sociales. -Elaboración de profesiografías para la base de datos del INEM. -Diseño y elaboración de procesos técnicos de selección de trabajadores. -Puesta en marcha de la orientación laboral en la Xunta de Galicia. -Programación y diseño de los contenidos de los nuevos programas informáticos en estrecha colaboración con las empresas de servicios contratados a tal fin. --Elaboración de los manuales con los contenidos formativos a impartir a los 300 nuevos técnicos incorporados al servicio de orientación.-Impartición de dicha formación. - Supervisión y coordinación de 26 centros colaboradores del servicio de Orientación con unos 40 técnicos distribuidos por la provincia. -Euroconselleiro dentro del programa de empleo del Eures Transfronterizo Galicia-Norte de Portugal. -Responsable t6cnico en el Tribunal de Selección de los Orientadores Laborales. -Participación en reuniones con los Órganos Directivos de la Conselleria en Santiago para la elaboración de nuevos métodos y programas de trabajo. -Seguimiento de programas puntualmente diseñados para colectivos de parados con dificultades de integración socio-laboral, como mujeres afectadas, por la Violencia de género, parados de larga duración, jóvenes menores de 29 años, etc./TERCERO.- En el desarrollo de su función debe desplazarse normalmente por la provincia de Ourense a Santiago, e incluso, en ocasiones fuera de la Comunidad autónoma, para lo cual utiliza su vehículo particular, prolongado su jornada laboral en horario que alcanza desde las 8 a las 23 horas, habiendo realizado viajes a Santiago desde el 1 de enero de 2007 hasta la fecha en 23 ocasiones./

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 25 de febrero de 2008, el actor presentó demanda ante el Decanato el 3 de abril de 2008.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Estanislao contra LA CONSELLERIA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTE E VOLUNTARIADO, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el plus de disponibilidad horaria, condenando a la Conselleria demandada a incluir el mismo en la RPT, en relación con el puesto de trabajo y a abonarlo.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara el derecho del actor a percibir el plus de disponibilidad horaria, condenando a la Consellería demandada a incluir el mismo en la RPT, recurre en suplicación ambas partes demandante y demandada, solicitando esta última con amparo procesal en el art 191,b de la LPL , revisión de hechos probados en concreto del hecho de prueba primero, a fin de que se sustituya por 'habiendo realizado viajes a Santiago desde el 1 de enero de 2007 hasta la fecha en 10 ocasiones'.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, entre otras). Y en el supuesto de autos, con independencia de las consideraciones que se efectúen a través de la correspondiente denuncia jurídica, la revisión deviene inacogible por cuanto que se basa en un documento de parte cual es la contestación a la reclamación previa de la propia demandada; conclusión a la que asimismo se llega en relación a la supresión del Hecho probado 3º, en cuanto que se ampara en el mismo documento.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con correcto amparo procesal en el art 191,c de la LPL denuncia la demandada, infracción del art 6_0013art>3,6_0011art>1c) de la LPL y art 9,4 de la LOPJ ; así como del art 1,1 de la LJCA , así como doctrina de esta sala en sentencias de 30 de enero de 2007 (R. 2725/2006 y R. 3.590/06 ) invocando a tal efecto la incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver la cuestión debatida en el presente supuesto referente a la inclusión del complemento en la RPT del plus debatido, cuestión que por ser de orden público ha de ser examinada preferentemente por cuanto que su acogimiento implicaría, la nulidad de la resolución recurrida con remisión de la actora a la jurisdicción competente.

La cuestión de incompetencia planteada ha sido mantenida por esta sala con reiteración, no obstante, el criterio debe ser modificado a raíz de la doctrina contenida en la STS 1698/2009 de 15-1-09, dictada en recurso 709/08 y otras posteriores en virtud de las cuales este Tribunal, actuando en sala general dictó sentencia en fecha 17-6-09 (STJ Galicia R 1770/2006 ), a cuyo criterio ha de estarse ahora, y que viene a establecer que para determinar la competencia ' ha de estarse al objeto del proceso, aún cuando la solución del mismo pueda necesitar la decisión de una cuestión correspondiente en principio a un sector del ordenamiento distinto de la rama social del derecho, que haya de ser abordada como efecto indirecto de la prestación ejercitada (---) y, si bien es claro que el instituto de la Relación de puestos de trabajo (RPT) es de naturaleza jurídica administrativa, la jurisdicción social ha de resolver perjudicialmente sobre su alcance en el caso teniendo en cuenta que el objeto de proceso, determinado por la pretensión deducida en la demanda es el pago efectivo de un complemento salarial, que forma del contenido de derechos y obligaciones del contrato de trabajo(....) lo cual comporta que es competencia de este orden social resolver las cuestiones sustantivas planteadas, incluida la cuestión de la incidencia del requisito de inclusión en la RPT del complemento del litigio', doctrina plenamente aplicada al presente supuesto lo que conlleva a la desestimación de dicho motivo de recurso asumiendo la competencia de esta jurisdicción para el conocimiento del mismo.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal en el art 191,c de la LPL , y en cuanto al fondo del asunto denuncia la demandada infracción del art 26,4 del IV Convenio Colectivo y la parte actora con idéntico amparo procesal infracción del art 26,3 del citado Convenio Colectivo , argumentando que no procede esperar a la inclusión en la RPT para el inicio del percibo de dicho plus y que en consecuencia debe de serle abonado en los periodos de trabajo señalados en su demanda. Por su parte, la Xunta de Galicia viene a alegar que no concurre en la persona del demandante los requisitos necesarios para percibir el plus de disponibilidad horaria, pues los desplazamientos que realiza el actor los hace a petición propia y garantizándose el mismo los viajes y los puntos de parada, no existe ninguna orden de ningún superior en la que se indique que deba prestar sus servicios fuera de su jornada habitual y el puesto de trabajo que desempeña el actor no precisa de disponibilidad fuera de su horario de trabajo.

La cuestión de fondo ha de ser resuelta siguiendo el contenido de la STS de 20-6-05 según la cual 'el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos fases perfectamente diferenciadas, la primera vendría dada por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de las condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentra en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no está contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del convenio colectivo es que acreditada esa realidad de desempeño y el derecho por tanto al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondientes. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa; o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en momento normalmente posterior'.

La conjunción de ambas resoluciones del Alto Tribunal lleva a entender que existen dos fases, la primera relativa a la determinación de las condiciones de trabajo de actor y la calificación de las mismas como generadoras de una situación de 'especial responsabilidad' en el presente caso enjuiciado, peligrosidad, toxicidad, penosidad especial dedicación, etc en el desempeño del puesto de trabajo, y la segunda, en atención al derecho, caso de concurrir la anterior al percibo de cantidades por el plus reclamado en cada caso.

La variedad de suplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades una, aquella en la que se pide la condena al pago de determinadas cantidades, otra en la que se pide la declaración expresa de la concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la especial dedicación, responsabilidad, penosidad etc, así como la condena al pago de determinadas cantidades y, una tercera en que, a la anterior modalidad, se adiciona una pretensión de modificación de RPT, e introducción en al misma del plus correspondiente Y tal cuestión ha de ser resuelta de conformidad con lo acordado por este Tribunal en Sala General, de fecha 17 de junio de 2009 (1770-06), en la que señalábamos que 'Las tres modalidades de demanda exigen en su caso un pronunciamiento sobre los tres elementos que integran el derecho de los demandantes, el elemento objetivo que determina la concurrencia de circunstancias que hace que el puesto de trabajo desempeñado exija una especial dedicación, responsabilidad, dirección etc y un elemento formal que es la inclusión en al RPT de dicho plus. Sobre este segundo elemento la sala general considera que a la luz de las recientes resoluciones ( STS 15-1-09 , 19-2-09 y 7-4-09 ), se ha de seguir el criterio sostenido en la STJ Galicia de 10 de octubre de 2003 y 30 de noviembre de 2005 , entre otras, teniendo en cuenta la doctrina del TCo 161/91 según la cual 'cuando el empresario es una Administración Pública esta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley al derecho ( art 103 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad, por lo que, los pluses reclamados solo pueden ser percibidos cuando figuren expresamente recogidos para el puesto de trabajo de que se trate, en la correspondiente RPT, lo que implica que dicha Administración cambie dicha RPT ya que en los casos debatidos no se incluye dicho plus a favor del puesto de trabajo del actor y ello por las siguientes razones: la modificación de la RPT tiene un cauce específico establecido en el art 6 del propio Convenio que remite al art 25 de la L 4/1988 de la Función Pública de Galicia, modificado por al Ley 4/1991 de 8 de marzo (actualmente art 27 DLeg 1/08 de 13 de marzo que dispone que ' Las Consellerías remitirán a la Consellería competente en materia de función publica las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a su estructura orgánica, que contendrán necesariamente los siguientes datos de cada puesto. A) órgano o dependencia al que se adscribe. B) denominación y características especiales, con indicación de si está o no vacante. C) nivel y retribuciones complementarias y personal funcionario y categoría profesional y régimen jurídico aplicable a los puestos a desempeñar por el personal laboral. D) requisitos exigidos para su desempeño', por lo que como, como se señaló en la STJ Galicia 30-11-2005' de las anteriores precisiones pactadas y legales resulta que colegible que :a) que la relación de puestos de trabajo es común para funcionarios y personal laboral; b) que su redacción compete a la Consellería correspondiente que ha de confeccionarla con arreglo a la normativa administrativa- Ley de la Función pública- y remitirla a función Pública; c) que la atribución del complemento a un determinado puesto de trabajo requiere, por imperativo pactado colectivamente, la intervención de la Consellería afectada, la Dirección General de la Función pública y Comité Intercentros', d) pudiendo adicionarse la doctrina contenida en las STS Sala 4ª de 30-3-93 y 8-5-988.

Por todo ello de concurrir los presupuestos fácticos se declarará exclusivamente la concurrencia del mismo y la condición del puesto de trabajo, cuando así sea postulado, más mientras no se incluya en la RPT el correspondiente plus no puede condenarse al pago del mismo aunque concurran los elementos objetivos exigidos en cada caso para determinar la concurrencia en el puesto de trabajo de dicho plus, de todo lo cual se concluye que, (I) no cabe estimar la inclusión de plus en la RPT en los casos que se postula por no haberse seguido el procedimiento convencionalmente pactado y (2) que no procede condenar al pago aún cuando proceda la declaración de concurrencia del primer elemento constitutivo del derecho que, en caso de peticionarse expresamente, podrá ser declarado exclusivamente pero desestimándose, en todo caso, la reclamación de cantidad de la demanda, y por último (3) no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre los elementos objetivos del plus cuando solo se haya pedido la cantidad correspondiente al mismo

CUARTO.- A la sala no le pasa desapercibido que algunas resoluciones dictadas sobre la cuestión de competencia por el Alto Tribunal ( STS 17 , 18 y 19 de febrero de 2009 ), permiten entender que cabría un acogimiento íntegro de la demanda declarando la inclusión en la RPT de los indicados pluses y por tanto condena al pago, cuando concurra el elemento material indicado, postura que se sustentaría en la doctrina de los efectos indirectos de pretensión ejercitada en la RPT que resulta anunciada en al STS 17-5-2007 , más dicha posibilidad se deshecha en atención a la vinculación que el presente litigio tiene con el conflicto colectivo resuelto por dicho Alto Tribunal en la STS 20-6-05 , por lo que a la solución que se le ha de dar al pleito por imperativo del art 158,3 de la LPL , tal y como nos recuerda la STS de 15-1-09 , debe acomodarse a lo allí sentenciado donde se dijo sobre el requisito de la inclusión en al RPT que 'se trata de un requisito más, construido en el mismo nivel que los demás vinculados al desempeño del puesto, no podrá eliminarse la exigencia por vía simplemente interpretativa, máxime si se tiene en cuenta que el precepto convencional es fruto de la negociación colectiva, amparado entonces constitucionalmente por el art 37 de la CE y 89 del ET ', lo que unido a las afirmaciones contenidas en al STS 19-2-09 y 7-4-09 que señalan que las razones invocadas por esta sala para acreditar la incompetencia de jurisdicción son razones atinentes al fondo de la cuestión, lo que evidencia que el requisitos de inclusión en la RPT del correspondiente plus es constitutivo del derecho a su percibo, sin que pueda obviarse el sistema pactado de la inclusión del mismo en dicha RPT. Es más abona esta interpretación el hecho de que para la vigencia del Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia y para los pluses de peligrosidad, pensosidad y toxicidad...., se halla explicitado que 'el derecho a la percepción de los mismos y el de especial dedicación será efectiva a partir de la sentencia judicial firme que así lo reconozca o de su inclusión en al RPT', razones todas ellas que ahondan la decisión adoptada

QUINTO.- Expuesto lo anterior, y partiendo del análisis del concreto supuesto enjuiciado, denuncia la demandada recurrente infracción por aplicación indebida del art 26,4 del IV Convenio Colectivo , y dicho motivo de recurso ha de ser estimado, toda vez que el plus de disponibilidad horaria' es un complemento salarial de puesto de trabajo, cuyo devengo se produce por el simple hecho de estar disponible, esto es, para poder ser llamado para prestar servicios en cualquier momento o sufrir una modificación de su jornada laboral, al mismo tiempo esa disponibilidad lleva aparejada una cierta intensidad como se deduce claramente del tenor literal del precepto en relación al colectivo de conductores, en cuyo caso el plus en cuestión retribuye conceptos tales como razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares, en las que el trabajador no sólo está disposición de la empresa sino en presencia física a disposición de la empresa, circunstancias éstas que caracterizan cotidianamente la ejecución de su prestación laboral, aún cuando se trate de un concepto distinto al de horas de presencia. Y si bien dicho complemento sólo está previsto de forma expresa para los conductores, puede también extenderse a otros puestos de trabajo y categorías distintas de los conductores cuando existan razones que así lo justifiquen. Más en el caso enjuiciado no hay razones que justifiquen la extensión de dicho complemento al caso del actor, a quien le fue reconocido el plus de singularidad de puesto de trabajo, pues si bien es cierto que el actor presenta hojas de dietas y abonos que el mismo confecciona y que no aparecen todas firmadas por la Administración lo cierto es que no consta ninguna directriz por parte de la demanda de que tenga que prestar servicios con carácter general fuera de horario como sostiene en la demanda, con una cierta intensidad y permanencia, ni que tenga que prestar servicios fuera de la Comunidad Autónoma de Galicia, en tales circunstancias, sino que mas bien aparece que el actor quien se autorganiza en tales desplazamientos, y que con independencia de que perciba dietas, no se encuentra a disposición de la Xunta de Galicia en los términos que detalla el Convenio Colectivo, esto es, cuando sea requerido por la demanda en cualquier momento, para la percepción del complemento de disponibilidad horaria

En consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser estimado.

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto Por D Estanislao y Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense de fecha 19 de mayo de 2008 , y con revocación de su fallo absolvemos a dicha demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.