Sentencia Social Nº 469/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

. RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 238/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002057

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002057

SENTENCIA Nº: 469/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TRES MARES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 21 de septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre TDF, y entablado por ELA - STV y LAB -LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEA-frente a TRES MARES S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Por las centrales sindicales ELA, LAB, STEE/EILAS y ESK se convocó un día de huelga el día 29 de marzo de 2012.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2012 se recibe mediante carta comunicación de Tres Mares, S.A. cuyo tenor literal es el siguiente:
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RECEPCIÓN: D. Estanislao (00:00 a 06:00 horas)

D. Federico ( 06:00 a 14:00 horas)

Dña. Inmaculada (14:00 a 22:00 horas)

Dña Leticia (22:00 a 00:00 horas)

MANTENIMIENTO: D. Heraclio (07.00 a 15:00 horas)

D. Isaac ( 15:00 a 23.00 horas)

MANUTENCION: D. Jorge ( 11:30 a 15:30 y 18:30 a 22:30)

D. Lorenzo ( 11:30 a 15:30 y 18:30 a 22:30)

Dña. Paloma (12:30 a 16:15 y 20:00 a 23:45)

Dña. Rosa (12:30 a 16:15 y 20:00 a 23:45)
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TERCERO.- Con fecha 27 de marzo el comité de empresa responde a la fijación de tales servicios de seguridad mediante carta cuyo tenor literal es:
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CUARTO.- Nuevamente la empresa responde mediante escritos cuyo tenor literal consta en autos a los folios 24 y 25.
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Mediante la presente la Dirección de la Empresa TRES MARES, S.A. les comunica que procede eliminar, de los servicios de seguridad y mantenimiento propuestos y de los que han sido informados debidamente, los correspondientes al servicio de manutención, dado que, tal y como se ha podido conocer, existirán trabajadores que no secundarán la huelga, asistiendo por ello al trabajo. Por todo ello se deja sin efecto la designación de los cuatro trabajadores afectos al servicio de manutención indicados en las distintas comunicaciones realizadas. Dicha medida será asimismo comunicada a los trabajadores inicialmente afectados.

Por otro lado, la Dirección de la Empresa les comunica que mantiene el resto de los servicios de seguridad y mantenimiento señalados, si bien, en el supuesto de que existan otros trabajadores que asistan al trabajo y cubran los servicios propuestos, no secundando el paro, los trabajadores afectados podrán abandonar su puesto, ejerciendo así su derecho a la huelga.

QUINTO.- Consta a los folios 26 a 31 de autos la orden de 23 de marzo de 2 012 de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad que se han de prestar durante la huelga general convocada para el 29 de marzo de 2012.

SEXTO.- En los servicios de recepción los trabajadores designados por la empresa para seguridad y mantenimiento constituyen el 100% del dicho servicio cubriendo las 24 horas del día. En los servicios de mantenimiento de los tres trabajadores existente en dicho servicio, la empresa designa dos de ellos pero con un horario superior al normal que cubre de 7 h. a 23 h., siendo el horario normal de actividad hasta las 15:30 h. La empresa tuvo conocimiento en un momento determinado, sin que conste por qué medios, que habría trabajadoras del servicio de manutención el día de la huelga ya que no iban a secundar la huelga, por lo que deja sin efecto la designación de los cuatro trabajadores de dicho servicio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda en materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, formulada por los sindicatos ELA-STV y LAB contra TRES MARES, S.A., declaro que el establecimiento por la empresa de 'servicios seguridad y mantenimiento' efectuado en fecha 23 de marzo de 2.012 supuso una vulneración del derecho de huelga, por lo que declaro su nulidad radical, y en consecuencia condeno a TRES MARES, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a cesar inmediatamente en el comportamiento antisindical, así como abonar a la parte actora la suma de 5.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicio para ambos demandantes, es decir 2.500 euros para cada una de las centrales sindicales.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Sindicatos ELA-STV y LAB formularon demanda de tutela de los derechos fundamentales sobre vulneración del derecho de huelga frente a la mercantil TRES MARES, SA, denunciando la existencia de prácticas empresariales contrarias a este último derecho con ocasión de la huelga que se convocó en la empresa para el día 29 de marzo de 2012, con motivo de la huelga general. Las decisiones cuestionadas se concretaban en la adoptada por la empresa del establecimiento de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas. Solicitaban se declarase la existencia de violación del derecho de huelga y la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios para ambos demandantes de 5.000 euros, 2.500 euros para cada una de las centrales sindicales.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de San Sebastián estima la demanda al entender que la empresa con la fijación de tales servicios vulneró el derecho de huelga pues lo que buscaba es que la afectación de la actividad fuera mínima.

Disconforme con tal sentencia la mercantil recurrente articula su recurso con base en dos motivos: la revisión de hechos probados ( artículo 193 b) de la LRJS ) y la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación ( artículo 193 c) LRJS ).

SEGUNDO.-En primer lugar la empresa Tres Mares, SA solicita la revisión de hechos de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar el número de usuarios entre el 24 de marzo y el 8 de abril de 2012 en el Balneario de Cestona dentro del programa de Termalismo Social del IMSERSO, con las fechas de entrada y salida. Desestimamos dicha pretensión por innecesaria para resolver el procedimiento pues es irrelevante el número de usuarios que hubiera en el Balneario para determinar si los servicios acordados por la empresa fueron vulneradores del derecho de huelga.

TERCERO.- La mercantil recurrente basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción cometida por la sentencia de instancia del artículo 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo .

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si los servicios de seguridad y mantenimiento fijados unilateralmente por la empresa eran abusivos o desproporcionados y, en consecuencia, habían limitado injustificadamente o dejado vacío de contenido el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

Para ello debemos partir del inalterado relato de hechos probados del que se desprende que la empresa, ante el anuncio de la convocatoria de huelga por los sindicatos demandantes, fijó los siguientes servicios de seguridad y mantenimiento: cuatro personas en recepción, dos personas en mantenimiento y cuatro personas en manutención. Más tarde dejó sin efecto la designación de los cuatro trabajadores afectos al servicio de manutención dado que se enteró de que había trabajadores en dicho servicio que no iban a secundar la huelga. Los trabajadores designados para recepción suponen el 100% de dicho servicio cubriendo las 24 horas del día; en cuanto al mantenimiento, la empresa designa a dos de los tres trabajadores que hay en dicho servicio, pero ampliándoles notablemente el horario.

Podemos traer al efecto parte de la fundamentación que sobre esta cuestión se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 (recurso de casación 2831/2011 ):

En el art. 28.2 CE ' se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses ' sin más límite que ' asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad ', no contemplándose expresamente en la norma constitucional el límite establecido por el articulo 6.7 Real Decreto LegislativoRT, lo que se planteó específicamente en el recurso de inconstitucionalidad formulado en su día contra este último y que concluyó en la STC 11/1981 de 8-abril-1981 .

Debe advertirse, con carácter previo, que una cosa son los ' servicios esenciales ' y otra los ' servicios mínimos ', y que los servicios cuya fijación se discute en el presente litigio, -- dado el carácter y objeto de las empresas demandadas dedicadas al mantenimiento y conservación de ascensores y que no se alega ni consta que presten, en todo o en parte, ' servicios esenciales de la comunidad '--, no son aquellos previstos en el art. 10 Real Decreto LegislativoRT para las ' empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad ' y, como señala la jurisprudencia constitucional, ' a saber, los servicios que con tal carácter pueden decretarse en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicio público o de reconocida e inaplazable necesidad, con el objeto de asegurar su funcionamiento y de que los destinatarios y acreedores de los mismos no se vean privados de ellos con motivo del ejercicio del derecho de huelga ' (arg. ex STC 80/2005 de 8-abril ); sino que los concretos servicios que ahora se cuestionan son los que regula el art. 6.7 del mencionado Real Decreto LegislativoRT, que dispone que « El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa ».

La distinción es trascendente, pues como destaca la doctrina científica, mediante la fijación de los servicios esenciales se pretende que la actividad productiva continúe limitadamente durante la huelga; mientras que la regulación de los servicios mínimos, aplicable a todas las empresas aunque no se trate de empresas encargadas de la prestación de servicios esenciales, tiende a posibilitar, además de la seguridad de las personas, que la actividad productiva pueda reanudarse al acabar la huelga. Se destaca, igualmente, lo que compartimos, que los ' servicios de mantenimiento ' son sólo los servicios marginales de aseguramiento de la reanudación productiva, como indica el propio término de ' mantenimiento ', contrapuesto al de ' funcionamiento ', con lo que, con la idea de reducción al mínimo, se trata sólo de mantener unos determinados servicios con el fin de evitar daños graves en el patrimonio de la empresa o de las personas.

En análogo sentido, la jurisprudencia social también ha distinguido ambos supuestos, señalando que ' en relación con el ejercicio del derecho de huelga y con la prestación de servicios durante la misma, cabe hablar de dos supuestos claramente diferenciados, aun cuando se trata, en ambos casos de una limitación al derecho de huelga ', y así ' De un lado, en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/1977 ). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho de huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servici o' y ' Por otro lado, con independencia de la esencialidad del servicio, en cualquier huelga habrán de ofrecerse las garantías del art. 6.7 RDL 17/77 , lo que puede suponer la designación de trabajadores para ser adscritos a tales salvaguardas de seguridad y mantenimiento ' ( STS/IV 18-abril-2012 -rco 153/2011 ).

Establece la jurisprudencia constitucional que en este tema de fijación de servicios a desarrollar durante la huelga deben vetarse interpretaciones restrictivas del derecho fundamental, indicando que ' en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril ... y 80/2005, de 4 de abril ...) ' ( STC 33/2011 de 28-marzo ).

De incidencia en el tema ahora debatido, en lo que afecta al principio de proporcionalidad de los sacrificios, a la exigencia de motivación y a la carga de la prueba, es la doctrina constitucional que, aun referida a la Autoridad gubernativa y a los servicios esenciales, pueden defenderse, con las matizaciones correspondientes, su aplicación por analogía a la fijación empresarial, en su caso, de los servicios de seguridad y mantenimiento. Afirma la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la carga de la prueba, que ' Aun cuando una mimética aplicación de las reglas generales sobre distribución del onus probando ... parecería inclinar el ánimo a favor de la tesis de que el demandante del amparo, en cuanto actor, tiene que probar lo injustificado de la lesión de su derecho ... un examen más atento nos debe llevar a la conclusión contraria, esto es, a la idea de que cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos ... la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación ...(ya que) la limitación del derecho es una excepción puesta a su normal ejercicio, y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado '; añadiendo y precisando sobre el deber de motivación que el mismo opera tanto 'ex ante' como 'ex post', dado que ' Atendida la finalidad que se persigue con la justificación, ésta puede y debe proporcionarse tanto en el momento de emanarse la resolución, en la que deben estar enunciados aun sucintamente los criterios utilizados para realizarla, como en un momento posterior, si los interesados instan la revisión jurisdiccional del acto... ' ( STC 51/1986 ) y advirtiendo expresamente que ' ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ' ( STC 8/1992, de 16 de enero ); reiterándose en otras sentencias como fundamento de los referidos principios el que los huelguistas conozcan las razones de la restricción de su derecho y el que los tribunales puedan controlar su corrección jurídica, destacando que ' En definitiva la decisión de la autoridad gubernativa ha de ofrecer o poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, que pueden predicarse de cualquier conflicto, en cualquier actividad, y de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la corrección y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ' ( STC 43/1990 de 15 de marzo ).

En cuanto a la constitucionalidad de las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga contenidas en el citado art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 relativas a la necesidad de que los huelguistas presten durante el desarrollo de la huelga los necesarios servicios de mantenimiento y seguridad en la empresa, como recuerda la STC 80/2005 con remisión a la STC 11/1981 , se admitió por la jurisprudencia constitucional que ' no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda. La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital. Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida ', añadiendo que ' si la vigilancia de instalaciones y material compete a los trabajadores, resta por decidir si la facultad de designación de los trabajadores concretos que deban efectuar tales servicios pertenece o no al empresario. El apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-ley incide en la antinomia de exigir que el comité de huelga garantice los servicios y de imputar después al empresario la facultad de hacer la concreta designación de los trabajadores. Una posible contradicción no es, sin embargo, por sí sola inconstitucional. Lo es, sin embargo, en la medida en que la designación hecha unilateralmente por el empresario priva a los trabajadores designados de un derecho, que es de carácter fundamental. Por ello, no es inconstitucional la totalidad del apartado 7 del art. 6, pero sí el último inciso del mismo. La adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada como ilícita por abusiva '.

De la referida jurisprudencia constitucional es dable interpretar que el establecimiento de los denominados ' servicios de mantenimiento y seguridad ' no tiene por finalidad la continuidad aunque limitada de la actividad empresarial, así como que incluso su establecimiento no debe efectuarse en todo supuesto de huelga estando ello vinculado a su necesariedad, por lo que tratándose de medidas de seguridad de las personas únicamente deben adoptarse cuanto tales medidas sean necesarias (' deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias ') y cuando se pretenda el establecimiento de medidas de mantenimiento las mismas deben ser las necesarias, proporcionales e idóneas con el fin de que el trabajo en la empresa pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga (' medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga ').

Se debe, por tanto, en el presente caso determinar, tras valorar las circunstancias que concurren en el mismo, si, en las específicas circunstancias en las que sucede una huelga, los servicios fijados empresarialmente pueden considerarse adecuados a la finalidad de atender el mantenimiento y la seguridad de la empresa, con la consecuencia que se producirá la violación del derecho reconocido en el art. 28.2 CE cuando se impida u obstaculice su ejercicio por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales, que la norma constitucional o legal haya tomado en consideración, al establecer la regulación de la huelga.

Con carácter previo debe advertirse, como se ha adelantado, que no se alega ni consta que las empresas demandadas presten, en todo o en parte, ' servicios esenciales de la comunidad ' y que, hipotéticamente, si así aconteciera deberían haber solicitado, en su caso, de la Autoridad gubernativa la previa fijación de los servicios mínimos esenciales (arg. ex art. 10.2 Real Decreto LegislativoRT y STC 11/1981 ), como recuerda nuestra STS/IV 18-abril-2020, lo que tampoco se alega ni consta.

Recordemos que en supuestos, que como luego se comprobará cabe configurar como análogos al ahora enjuiciado, ha declarado la jurisprudencia constitucional ( STC 80/2005, de 4 de abril ), en un caso en que una empresa ' seleccionó como «servicios mínimos» puestos como el de «telefonista-recepcionista», con el objeto de «mantener activas las comunicaciones con el exterior al estar abierta la empresa»; el de «asistencia técnica», para «mantener abierta la recepción de pedidos de repuestos y el contacto con los clientes nacionales y extranjeros»; o el de «técnico en el mantenimiento de sistemas informáticos», para controlar la red informática o realizar copias de seguridad. Es decir, se trataba de puestos que no tenían como cometido garantizar la seguridad de la empresa para posibilitar la reanudación de su actividad cuando acabase la huelga (tal y como prevé la ley), sino que lo que perseguían era no alterar, en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la demandada, haciendo factible el contacto con clientes, la recepción de pedidos y suministros o el acceso normal a todas las instalaciones. De hecho los trabajadores seleccionados para prestar tales servicios no hicieron otra cosa que realizar las labores que habitualmente prestaban en su puesto de trabajo ... Tal planteamiento es constitucionalmente inadmisible, pues supone situar el derecho a la huelga (reconocido en el art. 28.2 CE como «derecho fundamental») y el derecho al trabajo (reconocido en el art. 35.1 CE como «derecho de los ciudadanos») en idéntico plano de protección constitucional, llegando, incluso, a condicionar el lícito ejercicio del primero a que el segundo no resulte perjudicado '. Concluyendo que ' habida cuenta que el contenido esencial del derecho de huelga es la cesación del trabajo, y tal cesación produce una perturbación, mayor o menor, en la actividad empresarial a la que afecta, la demandada, al determinar los servicios de seguridad y mantenimiento previstos en el art. 6.7 del tan citado Real Decreto -ley, lo que persiguió fue eliminar al máximo tal alteración en su normal desenvolvimiento, consiguiendo que los puestos que consideraba «imprescindibles» para ello estuviesen ocupados por los trabajadores, que siguieron realizando las funciones típicas de los mismos ', que no puede supeditarse ' el ejercicio del derecho a la huelga ( art. 28.2 CE ), reconocido como fundamental por nuestra Constitución, a otros derechos que, aun cuando constitucionalmente tutelados, como los son el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) y la libertad de empresa ( art. 38.1 CE ), no tienen aquel rango ni su consiguiente protección. Por ello, aunque resulta conforme a nuestra Constitución el que el ejercicio del derecho de huelga puede verse limitado a fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto se ponga fin a la huelga, pues así lo prevé el legislador, resulta inadmisible conforme a ella que el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores se restrinja o elimine con el objeto de que la actividad productiva, no ya pueda reanudarse finalizada la huelga, sino que no se perturbe durante su desarrollo '.

QUINTO.- Partiendo de los anteriores presupuestos y de que, reiteramos, lo que debe analizarse es la legalidad de los servicios de seguridad y mantenimiento cuestionados, de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia, anteriormente transcritos, cabe deducir, en primer lugar, que los fijados como servicios de seguridad de las personas y de las cosas fueron limitativos del derecho de huelga pues en definitiva lo que la empresa perseguía era básicamente la continuidad del servicio prestado, con afectación mínima de la huelga. Y así, dejó sin efecto la designación de los trabajadores en los servicios de manutención sólo cuando tuvo constancia de que había trabajadores en el mismo que no iban a secundar la huelga, con lo que la prestación del mismo quedaba garantizada. El servicio de recepción quedaba intacto, al haberse designado a los cuatro trabajadores que habitualmente lo prestan y las 24 horas al día, lo que desde luego no cumple con la finalidad de mantenimiento de la seguridad ni la falta de alguno de estos trabajadores impedía en modo alguno la continuación del servicio en el Balneario después de la huelga. Y por último, en cuanto al mantenimiento, designó a dos trabajadores de los tres que habitualmente lo prestan si bien con una ampliación notable de su horario, con lo que tampoco este servicio sufría así alteración alguna con motivo de la huelga.

Por otra parte no consta que la empresa demandada preste, en todo o en parte, ' servicios esenciales de la comunidad ' y que, hipotéticamente, si así aconteciera debería haber solicitado, en su caso, de la Autoridad gubernativa la previa fijación de los servicios mínimos esenciales.

Por tanto es claro que con esta designación de servicios la empresa buscaba continuar con la actividad normal del Balneario.

Todo lo expuesto obliga a entender que la empresa demandada no ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas de mantenimiento adoptadas durante el periodo de huelga y de su proporcionalidad, así como que la finalidad empresarial y lo obtenido efectivamente durante el día de huelga fue una continuación de la actividad empresarial y una preservación del derecho al trabajo de los no huelguistas, evidenciadora del exceso en la fijación de las ' medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas ' cuya exclusiva finalidad debe ser que ' el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga '.

En definitiva, atendido el objetivo inspirador del art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 , la empresa, en especial, con su fijación de los concretos ' servicios de mantenimiento ', amplió injustificadamente el límite legal del derecho de huelga, expandiéndolo en términos no previstos por el legislador al servicio de fines no atendidos por éste, y que entran además en colisión directa con el propio contenido del derecho de huelga, por lo que el derecho de huelga ha resultado lesionado.

Por todo ello procede la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO.-Por último y con carácter subsidiario la mercantil entiende que se ha infringido el artículo 183.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 8 de junio de 2011 .

Tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde su sentencia de 22 de julio de 1996 (RJ 6381), hasta las más recientes de 17 de enero, 11 de abril y 21 de julio de 2003 (RJ 1478/2004, 4525 y 6941 ), entre otras, que el precepto cuya infracción denuncia el recurrente, ha de ser interpretado en el sentido de que para que pueda condenarse a la entidad conculcadora del derecho fundamental al pago de una indemnización de daños y perjuicios, el actor debe cumplir una doble exigencia: 1ª) expresar en el escrito de demanda las pautas que ha utilizado para fijar la cantidad correspondiente a cada partida indemnizatoria, o, dicho en otras palabras, las bases de cálculo que permitan conocer los cauces por los que ha llegado a su determinación; y, 2ª) acreditar en el proceso que se ha producido un perjuicio a consecuencia de la conducta ilícita o, cuando menos, aportar el proceso indicios suficientes de su existencia.

De igual forma se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 28-02-00 , indicando que la indemnización por daños no opera de forma automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión.

E igual doctrina se contiene en la sentencia citada por la recurrente de 8 de junio de 2011 .

En este caso falta de una de esas premisas básicas pues no se ha probado suficientemente la existencia de perjuicios económicos para los sindicatos convocantes, pues siendo cierta la actuación limitativa de la empresa no se ha concretado cómo incidió en el desarrollo de la huelga trabajadores individuales.

Por todo ello se estima el recurso en este motivo y se deja sin efecto la indemnización concedida en la instancia.

SEPTIMO.- No procede hacer imposición de las costas al haberse producido una estimación parcial de las pretensiones de la recurrente.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por TRES MARES, SA frente a la Sentencia de 21 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , en autos nº 397/12, dictada a instancia de los Sindicatos ELA y LAB, revocando la sentencia de instancia en cuanto condena a la mercantil al abono a los sindicatos de la indemnización de 5.000 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin hacer imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0238/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0238/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.