Sentencia Social Nº 469/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5979/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8040373

AF

Recurso de Suplicación: 5979/2014

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 26 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 469/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 4 de junio de 2014 dictada en el procedimiento nº 841/2012 y siendo recurridos Dª Victoria , D. Florian , D. Lorenzo , D. Santiago , D. Jesús María , D. Balbino y Benjumea Obras Ingenieria y Servicios, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de agosto de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la Falta de Legitimación Pasiva de la codemandada BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L. y estimando por ello parcialmente la demanda interpuesta por Florian , Lorenzo , Santiago , Jesús María , Balbino Y Victoria frente a EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. Y BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., en reclamación por MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO- COLECTIVA, debo declarar que la MODIFICACIÓN efectuada a los actores por la empresa, con reducción de salarios por modificación del Complemento, es NULA debiendo condenar a la empresa codemandada EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. a reponer a los trabajadores en las condiciones del sistema retributivo que tenían y cuantía salarial que percibían antes de la fecha de efectos de la Modificación de Florian en fecha 21-08-2012, Lorenzo en fecha 23-08-12, Santiago en fecha 23-08-12, Jesús María en fecha 23-08-12, Balbino en fecha 17- 08-12 Y Victoria 25-08-1212 y abone a los mismos los salarios que, en su caso, les hubiera descontado la empresa como consecuencia de la modificación salarial durante el periodo que ha durado la modificación sustancial.

Debiendo absolverse a la empresa BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios para la empresa demandada empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. dedicada a la actividad de la Construcción y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de la CONSTRUCCIÓN I OBRAS PÚBLICAS DE LA PROVINCIA DE BARCELONA; se acredita por los actores las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad, Categoría de y el salario de euros mes con parte proporcional de pagas extras; excepto el salario mes de DOÑA Victoria que lo es conforme a las nóminas aportadas por ambas partes de 2040,02 € mes; hecho sin contradicción por las partes salvo el salario de la referida actora.

SEGUNDO.-Que por escrito de fecha 31-07-2012 que fueron notificadas en fechas distintas a cada uno de los trabajadores, que constan en el hecho cuarto de la demanda autos 841-12 y tercero al folio 152 de DOÑA Victoria , la empresa notifica a los actores, que en primer lugar se comunica que con fecha 27 de julio de 2012 se ha hecho entrega al Comité de Empresa escrito en el que se les indica al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.5 de la LET considera esta parte que se ha finalizado el periodo de consultas SIN ACUERDO. Al amparo de dicho precepto les comunica que la Dirección de la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1 d) del ET y habiéndose observado lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, comunica que procede a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal de la compañía por razones económicas, al amparo de lo dispuesto legalmente e indica los términos de la MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL SISTEMA DE REMUNERACIÓN Y CUANTÍA SALARIAL: en los siguientes términos Modificación del sistema remuneratorio del 'Complemento Salarial' y consecuentemente de la cuantía salarial asociada al complemento Transformación de parte de complemento a complemento variable. Dentro de la estructura salarial se halla incluido un concepto económico salarial denominado, 'Complemento Salarial' (CS). La modificación comunicada y acordada por la Dirección de la Compañía, consiste en la modificación de dicho concepto salarial, que en función de la escala que se establece en este apartado, se compondrá de una doble configuración, una parte quedará establecida como 'Complemento Salarial', (CS) y la otra parte pasará a constituir un 'Complemento Salarial Variable vinculado a productividad' (CSV), en función del sistema establecido que a continuación se detalla:

La escala de CSV se aplicará con los siguientes tramos:

CS actual: 0-500€, será CS 70% y CSV 30%;

CS actual: 501-1000 €, será CS 60% y CSV 40%;

CS actual: 1001-2000 €, será CS 55% y CSV 45%;

CS actual: 2001€ o +, será CS 50% y CSV 50%.

La base del cálculo del CSV para su devengo y determinación tendrá las siguientes referencias: se consideraran dos variables periodos y conceptos económicos: periodo los datos ponderados de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011 y conceptos económicos respecto a los resultados de explotación, dividido en sistema general consistente en el promedio económico, para cada uno de los trimestres naturales del año, dato de referencia factor 100 y trimestral en términos comparativos al periodo de resultados y se determinara el % del cumplimiento, que se traslada al % del CSV, se aplicara a todos los departamentos de la empresa, y sistemas especiales en casos excepcionales en función de circunstancias especiales a un solo centro, obra o trabajo concreto cuando sea objetivable, con un sistema de revisión y aplicación... Del resultado obtenido, se abonará el variable devengado en dicho periodo, de forma prorrateada en los meses de noviembre, diciembre y enero y así sucesivamente' esto es lo remitido al Comité de empresa.

Por ello (sigue indicando la empresa), al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.5 del ET le comunicamos a título individual la siguiente decisión:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.5 del ET se les comunica que al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1 del ET y habiéndose observado lo dispuesto en el apartado 4 de dicho precepto, comunica que procede a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por razones económicas, al amparo de lo dispuesto legalmente en los idénticos términos a los comunicados al Comité de Empresa y que reproducen al inicio; se indica la fecha de efectos de la Modificación la de entrega de la carta y que de proseguir en su caso las conversaciones tendentes a modular y matizar la decisión comunicada, si a su derecho conviene; constando estos hechos en las cartas de modificación de todos los actores, que son iguales, y en cuanto a la entrega de la carta a los efectos de la modificación debe indicarse que son, computando los siete días posteriores a la recepción de la notificación, en las fechas siguientes: Florian en fecha 21-08-2012, Lorenzo en fecha 23-08-12, Santiago en fecha 23-08-12, Jesús María en fecha 23-08-12, Balbino en fecha 17-08-12 Y Victoria 25-08-12; escritos de Modificación Individual que consta en autos a los folios 13 a 26 y 161 a 162 y se tienen por reproducidas a todos los efectos.

TERCERO.- Que se requirió en diligencias finales (folio 377) a la empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. aportará las actas de negociación sobre el descuelgue e inaplicación de las Condiciones Retributivas Salariales del Convenio Sectorial de la Construcción, ya solicitadas por la parte actora

Que por la parte requerida se aporta certificación de la Comisión Paritaria en el que se certifica, de un periodo anterior años 2010 y 2011 no se aportan actas de negociación de este nuevo descuelgue:

En la anterior modificación de reducción de salarios se acredita que en data 26 de noviembre de 2010 tuvo entrada en esta Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de l'Industria de la Construcció i Obres Publiques de la Provincia de Barcelona escrit de desvinculació salarial per l'any 2010 de l'empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A.; Que en data 24 de desembre del 2010, se li va requerir a l'empresa per que amplies la documentació aportada. Que en data 13 de gener de 2011, van comparexa l'empresa i els representants legals dels treballadors davant aquesta Comissió Paritária per tal d'exposar les seves posiciones recollides en l'acta d'aquesta Comissió. Que en data 3 de febrero del 2011, les partas van comunicar a la Comisió Paritària el seu desacord en les condicions de desvinculació salarial. En dates 16-12-2010, 13-01-2011 i 15-03-2011, es va tratar en aquesta Comissió Paritaria, la comunicación de desvinculació salarial de l'empresa Excavaciones y Construcciones Benjumea, S.A. sense que s'arribés acap tipus d'acord, acordant-se per ambdues representacions en la última reunió, donar per complert el tràmite de mediació al que fa referència l'article 71 del conveni col-lectiu; signat el 16-03-2011 (folio 381). No se aportan por la empresa ni por la Comisión Paritaria las actas de negociación suscritas, los días 16-12-2010, 13-01- 2011 y 15-03-2011 que se indican en la certificación, solicitadas por este Juzgador en diligencias finales.

Que en esta modificación y reducción de salarios planteados por la empresa en el año 2010, las partes se sometieron a procedimiento de Arbitraje (a los folios 410 a 412) en el año 2011 y las negociaciones suscritas lo fueron en 16-12-2010, 13-01- 2011 y 15-03-2011, consta la propuesta de solución de fecha 28-04-2011 que efectúo el Árbitro (folio 411), a ambas representaciones Comité de Empresa y empresa, consistente en lo siguiente:

Aplicación del incremento salarial correspondiente al año 2010 del 1,5% con la consecuente regularización de las tablas salariales y atrasos que en cada caso correspondan. Para el ejercicio 2011, incremento del 0,50%. Los atrasos que en cada caso correspondan, se abonarán en un plazo máximo de 12 meses.

Concede el Arbitro un plazo de tres días hábiles, a los efectos de dar una contestación respecto de la aceptación o no de la misma, pudiendo presentar las mimas cuantas alegaciones y argumentaciones por escrito estimen oportunas para su defensa.

En caso de que ambas representaciones aceptaran la propuesta de solución planteada por el Árbitro, el presente proceso se dará como finalizado con el resultado de ACUERDO, y el contenido del mismo tendrá la misma eficacia que lo estipulado en Convenio Colectivo, poniendo fin al conflicto con la obligación de cumplir lo que en él se establece; en caso de no aceptarse se debería dictar el Laudo Arbitral correspondiente.

Que el Comité de Empresa y la Dirección de la empresa, alcanzaron un acuerdo (sobre la propuesta del árbitro) dando por finalizado el proceso del descuelgue y remitieron (folios 313 y 412) al Árbitro dos documentos uno suscrito por la Dirección de la empresa del 3 de mayo del 2011 y el la aceptación por la representación de los trabajadores de la PROPUESTA FORMULADA POR EL ÁRBITRO. SR. ANTONIO BENAVIDES VICO conforme Acta de 28-04-2011, suscrita por los Delegados de Personal en nombre del Comité de empresa, (la representación de los trabajadores que en el trámite de audiencia del procedimiento de arbitraje expediente NUM000 de fecha 29-04-2011), por la Dirección y el Comité de Empresa se aceptan los términos de la misma (propuesta) folios 382 a 401, siendo de aplicación en este procedimiento de descuelgue, el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores vigente al inicio del descuelgue el 26-01-2010, por lo que desde el Tribunal Laboral de Catalunya, se da por concluido y finalizado con el resultado de ACUERDO, en fecha 4 de mayo de 2011 (folio 383).

CUARTO.- Que conforme al escrito (folio 126 a 135), de fecha de entrada de este Juzgado de 3 de diciembre de 2013 por fax y original el 10 de Diciembre del 2013, remitido por la Inspección de Trabajo a solicitud de este Juzgado y a los efectos del artículo 138 de la LRJS , se establece en el Informe lo siguiente:

Que se inicia consultas en fecha 11 de junio de 2012, dice la empresa que se les hace entrega de escrito del que destaca datos de información económica trimestres 2010 y 20111 y primero del 2012, resultado por trimestres de los ejercicios 2010 y 2011 y primer trimestre 2012; cifras de negocios 2008, 2009, y 2010; resultados ejercicios 2008, 2009 y 2010. Previsión de cartera de ventas a fecha 30 de abril de 2012 y datos económicos de economía general del país y del sector de actividad de la empresa; se comunica la modificación sustancial de carácter colectivo del sistema retributivo y cuantía salarial, reducción en un porcentaje a determinar de la retribución anual en los concepto y retribuciones que se determinen, se aplicaran a la totalidad del personal de la empresa.

Que la empresa dice haber adjuntado documentación a los representantes de la empresa y trabajadores, acreditativa de los extremos comunicados, pero no se específica que documentos se adjuntan. La empresa aporta a la Inspección: información económica, estudios noticias y estadísticas de la economía general del país y del sector de actividad de la empresa; pero no se anexa aquí documentación económica especifica de la empresa.

Consta que se proponen reuniones para las fecha 13, 18, 20 y 25 de junio del 2012; se mantienen reuniones 13 y 20 y se aportan Actas de las reuniones, pero no se especifican los aspectos concretos de la reunión, si no, simplemente que 'se mantiene reunión sobre diversos aspectos del comunicado de fecha 11 de junio sobre modificación de condiciones laborales, 14.1.d'.

Se mantiene reunión, así mismo, en fecha 25 de junio de 2012, el último día de negociación. Aquí sí se señala en el Acta que la Dirección expone y explica el plan de aplicación propuesto sobre la congelación y adecuación salarial para los ejercicios 2012 a 2014; que fue entregado al Comité a modo de borrador para su conocimiento y estudio. Por el Comité de empresa, se expone; en relación a la congelación salarial de los ejercicios 2013 y 2014, se condicione su aplicación a la situación en dichos ejercicios; no renuncian a los atrasos; proponen delimitar unos topes flexibles en la bolsa de horas; adaptar las tablas del convenio con las absorciones correspondientes. Se da en dicha reunión cerrado el periodo de consultas con el resultado de acuerdo pendiente a las asambleas informativas con el personal (Mas que acuerdo, en realidad, se observa que se trata propuesta de la empresa, dado que no se FORMALIZA PROPUESTA DE PREACUERDO, sino que se tratan de propuestas por cada parte).

Dicha propuesta empresarial fue sometida a Asamblea de trabajadores. Para atender a la consulta en Asamblea de trabajadores, la empresa traslada escrito al Comité en fecha 29 de junio del 2012, suspendiendo la comunicación final del artículo 41 a la espera de la comunicación del Comité de empresa del resultado de la Asamblea de los Trabajadores, sin que ello suponga incumplimiento artículo 41 ET y se especifica la propuesta de la empresa (se habla de propuesta en dicho escrito, NO de PREACUERDO). No se consensuo en Asamblea. Se finaliza definitivamente el período de consultas, en fecha 27 de julio de 2012 SIN ACUERDO.

La empresa comunica individualmente a los trabajadores afectados por el presente expediente, mediante carta fechada el 31 de julio de 2012 la modificación sustancial del salario que vienen percibiendo. Dichos comunicados individuales no contienen los datos económicos ni se explican los motivos económicos que argumentan la decisión empresarial; no parece que se haya entregado la documentación a los trabajadores, la económica de la empresa ni la del Grupo de empresas, a la propia Inspección no se le proporciona documentación económica de la empresa; no se concreta la duración de la medida ni cómo quedará el complemento salarial variable, ni a quien afectará y que no se conocen los resultado de explotación de los ejercicios 2008 a 2011.

SEXTO.- Que los actores en la demanda alegan que la modificación salarial efectuada por la empresa con efectos del 27 de julio del 2012 es Nula por estar adoptada en Fraude de Ley por lo siguiente: por cuanto en el periodo de consultas no se concretó la medida decidida por la empresa y solo comunico la reducción de los salarios, solo la concreto él 22-06-12 casi finalizado periodo de consultas y no les comunico las causas económicas no les entrego documentación ni a que trabajadores afectaba la medida, ni negociado de buena fe, sin que hubiera preacuerdo con los trabajadores; que tampoco en la carta de notificación de la modificación, se contiene dato alguno concreto, ni respetado el plazo de preaviso, siendo inconcreta y confusa la duración de la medida. Subsidiariamente solicitan que sea declarada injustificada por no contener causa la carta notificada, siendo inconcreta la misma y arbitraria el acuerdo no fue ratificado por la asamblea de los trabajadores y por ello el acuerdo no era válido y que los aumentos pactados no se llevaron a las nóminas; sin que la decisión esté justificada por cuanto la empresa no les entrego información y en su notificación solo aporta datos parciales excluyendo otros datos, debiendo tenerse en cuenta que se trata de un grupo empresarial; por lo que solicitan se declare la nulidad de la modificación sustancial de condiciones o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de modificación de sus condiciones de trabajo y en ambos casos les reintegre a sus anteriores condiciones y les abone a los mismos los salarios que, en su caso, les hubiera descontado la empresa como consecuencia de la modificación salarial.

SÉPTIMO.- Que los actores no ostentan ni han ostentado en el último año cargos de representación sindical; salvo Don Santiago que es delegado de personal.

OCTAVO.- Que se presentó por la parte actora ante el CMAC la papeleta de Conciliación respecto del presente procedimiento en fecha 24-05-2013, con el resultado de sin efecto, por no retirar la empresa la citación en la oficina de correo; demanda 24 de mayo del 2013.

NOVENO.- Al documento 1 y folio 1 del ramo de prueba de la empresa en el que consta explicación de un plan de aplicación que no se concreta en el Acta y que no consta que los trabajadores indiquen que dan su conformidad y que se firme de conformidad, solo se da por cerrado el periodo de consulta; no consta tampoco el nombre y componentes del Comité y de la empresa reunidos, se acredita que se refiere a una propuestas por cada parte y no a un acuerdo de unas medidas concretas que no refieren.

No es hasta escrito de 29 de junio de 2012 (documento 4 de la empresa y folio 4), ya finalizado el periodo de que la empresa unilateralmente, notifica al Comité cual es la Proposición que debe someterse a la Asamblea de los Trabajadores: a.- Congelación salarial para 2012 y 2013 mediante la absorción y compensación de incrementos de Convenio en el concepto COMPLEMENTO, en cuanto al ejercicio 2014 se aplicara según resultados. En cuanto a los atrasos pendientes a los resultados del segundo semestre del 2012. B.- Modificación del Sistema retributivo y reducción salarial, mediante la transformación de parte del Complemento de retribución variable según el documento de trabajo entregado con fecha 20 de junio del 2012; documento que no consta haya sido entregado al Comité de Empresa, sin una reunión distinta de la del 25 de junio de 2012 se da por terminado el periodo de consultas, sin que se acredite que propuesta haya sido discutida en el periodo que se estableció.

DÉCIMO.- Que conforme a la testifical, no se acredita la entrega ni al Comité de Empresa ni a los trabajadores de la documentación económica que se refiera a la situación económica de la empresa y de su grupo, solo periódicos y noticias de la situación del sector de la construcción; no se les entrega datos de la situación económica de la empresa.

DÉCIMO PRIMERO.- Que el actor DON Florian le fue notificada carta de extinción de contrato por causas objetivas en fecha 7 de marzo del 2013 y con efectos del 22-03.2013, estando señalado el día el acto de conciliación y Juicio si procede el 8 d octubre de 2013; en la carta de extinción la propia empresa refiere: La Mercantil forma parte de un Grupo encabezado por la empresa Holding BENJUMEA OBRAS INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L.; la empresa Holding administra un grupo de empresas del sector de la construcción, con la intención de optimizar los recursos y aprovechar las sinergias existentes, cada empresa tiene su clientes y su medios productivos, pudiendo prestar dichos servicios a las demandas empresa con su correspondiente facturación entre ellas; no se acredita que dicho Grupo de Empresas sea patológico, sino que está constituido conforme a norma con una empresa al frente del HOLDING; es un grupo fiscal consolidado y cada empresa en la actividad de la construcción se dedica a distinta facetas de dicha actividad; no se acredita que sea grupo a efectos laborales (documento 164 del ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO SEGUNDO.- Que por la codemandada BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L. se alega la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

TERCERO.-En fecha 19 de junio de 2014 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Aclarar el Hecho Probado primero, quedando redactado de la siguiente forma: 'PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios para la empresa demandada empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. dedicada a la actividad de la Construcción y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de la CONSTRUCCIÓN I OBRAS PÚBLICAS DE LA PROVINCIA DE BARCELONA; se acredita por los actores las siguientes circunstancias laborales:

Florian Antigüedad 20-04-2006, Categoría de Licenciado y el salrio de 3396,70 euros mes, Lorenzo Antigüedad 11-06-2007, Categoría de JEFE DE OBRA y el salario de 3218,57 euros mes, Santiago Antigüedad 01-06-2006, Categoría de ENCARGADO DE OBRA y el salario de 3803,42 euros mes, Jesús María Antigüedad 02-01-2007, Categoría de ENCARGADO DE OBRA y el salario de 3958,58 euros mes en 12 pagas y dos pagas de 3803,42 cada una, Balbino Antigüedad, Categoría de ENCARGADO DE OBRA y el salario de 4293,31 euros mes por doce pagas y dos pagas extraordinarias de 4138,15 euros cada una y Victoria Antigüedad 15-05-2000, Categoría de OFICIAL ADMINISTRATIVA y el salario de 2040,02 € euros mes; excepto el salario mes de doña Victoria que lo es conforme a las nóminas aportadas por ambas partes de 2040,02 € nes; hecho sin contradicción por las partes salvo el salario de la referida actora; acreditándose el descuento en sus nóminas antes de la comunicación de la notificación desde agosto del 2012.

En cuanto al FALLOde la sentencia, debe decir; 'Que estimando la Falta de Legitimación Pasiva de la codemandada BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L. y estimando por ello parcialmente la demanda interpuesta por Florian , Lorenzo , Santiago , Jesús María , Balbino Y Victoria frente a EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. Y BENJUMEA OBRAS, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L. en reclamación por MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO- COLECTIVA, debo declarar que la MODIFICACIÓN efectuada a los actores por la empresa, con reducción de salrios por modificación del Complemento, es NULA debiendo condenar a la empresa codemandada EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A. a reponer a los trabajadores en las condiciones del sistema retributivo que tenían y cuantía salarial que percibían antes de la fecha de efectos de la Modificación de Florian en fecha 21-08- 2012, Lorenzo en fecha 23-08-12, Santiago en fecha 23-08-12, Jesús María en fecha 23-08-12, Balbino en fecha 17-08-12 Y Victoria 25-08-1212 y abone a los mismos los salrios que, en su caso, les hubiera descontado la empresa como consecuencia de la modificación salarial durante el periodo que ha durado la modificación sustancial (desde agosto 2012).

Debiendo absolverse a la mpresa BENJUMEA OBRAS, INGENIERA Y SERVICIOS, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D. Florian , D. Lorenzo , D. Santiago , D. Jesús María , D. Balbino y Dª Victoria impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra a) del art. 193 de la LRJS se solicita la reposición de los autos al momento de cometerse una infracción de normas esenciales o garantías del procedimiento que hayan supuesto indefensión a la parte que lo alega.

Que denuncia el recurrente la infracción del art. 97.2 de la LRJS que establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarara expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en partícula cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Pues bien, el recurrente denuncia que la sentencia incumple tanto la obligatoriedad de concretar en sus antecedentes de hecho resumen suficiente de los que fueron objeto del debate, como la propia insuficiencia del contenido del relato de hechos probados.

Que en cuanto a la primera infracción que se denuncia lo se porque se silencia que la demandada opuso los extremos relativos a la situación económica de la empresa, lo que dado que el citado antecedente de hecho se refiere a que las partes accionantes se afirmaron y ratificaron y las demandadas se opusieron, no se evidencia ninguna infracción que pudiera dar lugar a indefensión alguna, ya que es en el acta de juicio, en la actualidad mediante sistema de grabación videográfica, en donde se recoge de forma clara y precisa la oposición concreta y específica que realiza la recurrente, por lo que, como se ha dicho ninguna indefensión se le produce.

Que en segundo lugar se denuncia la existencia de una supuesta omisión en el relato de hechos probados de la situación económica de la empresa, entendiendo el recurrente que estamos ante una incongruencia omisiva o ex silentio, afirmación que tampoco puede estimarse ya que, tal como señala el precepto cuya infracción se denuncia, el juez apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que se declaren probados, por lo que si el juzgador, tal como se evidencia del contenido del fundamento de derecho primero no da por probadas las afirmaciones que la empresa alegó respecto de su situación económica, no puede pretenderse que tal valoración probatoria que comporta que no pueda incorporarse dato económico alguno, suponga una violación del precepto denunciado.

SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procedimental en la letra b) del art. 193 de la LEJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos.

En primer lugar se interesa la modificación del ordinal noveno y se introduzca lo ofertado, pretensión que está abocada al fracaso ya que de los documentos que cita no se evidencia que finalizara con un acuerdo, sino con la obligación de someterlo a consulta y votación de la asamblea de trabajadores, por otra parte y tal como señala uno de los impugnantes del recurso, existen otros documentos, tales como las cartas que la propia empresa remitió a los actores en las que se manifiesta que el período de consultas finalizó sin acuerdo, la misma afirmación se contiene en el informe de la Inspección de Trabajo y acta de 25-6-12.

En segundo lugar se pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que se contenga determinados datos económicos de la empresa, lo que tampoco es de estimar ya que se basa en documentos que examinados por el juzgador fueron inadmitidos y en base a una prueba percial ya valorada por el juzgador y tampoco apreciada por los motivos que se contienen en el fundamento de derecho primero. En concreto los documentos obrantes a folios 259 a 370 son declaraciones del impuesto sobre sociedades y por lo tanto elaborados por la propia parte recurrente, y las cartas individuales no contienen referencia alguna sobre tales extremos.

TERCERO.-Que como tercer y último motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la infracción del art. 41.1 del ET .

Que la parte recurrente entiende que se ha infringido el precepto señalado ya que ninguna obligación tenía de entregar documentos a la representación de los trabajadores ni tampoco a los trabajadores afectados, por lo que dichas circunstancias no podía ser base de una declaración de falta real de voluntad negociadora y consiguiente nulidad.

Cuestión esta que deberemos resolver a la luz del criterio jurisprudencial que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso de 30 de junio de 2011 y que reitera la posterior de 16 de noviembre de 2012.

Como se dice en las mismas: 'El párrafo primero del apartado 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2010, establece que : 'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados', adicionando el párrafo segundo del propio apartado y precepto que : 'Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'. Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe. Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2011 , aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige, tal como también señalaba la sentencia de la Sala de 7-4-14 , una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria,incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada ( artículo 138 de la Ley procesal laboral ).'

Se trata por lo tanto de determinar si en el caso de autos el periodo de consultas entablado por la empresa ha sido una mera y simple formalidad, o se ha ajustado por el contrario a esos parámetros jurisprudenciales de negociación efectiva y de buena fe, en el contexto de 'una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo'. Y la respuesta a esta pregunta ha de ser necesariamente negativa, confirmando de esta forma la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la modificación sustancial planteada por la empresa es especialmente gravosa y perjudicial para los trabajadores afectados por la misma, ya que se produce tras otras dos modificaciones substanciales llevadas a cabo por la empresa en períodos recientes y por ende de mayor importancia la necesaria entrega de información y documentación necesaria para que los representantes de los trabajadores pudieran tener una información cabal y precisa de tales circunstancias económicas negativas.

En ese contexto la actuación de la empresa durante el periodo de consultas no puede valorarse como una verdadera y auténtica voluntad de negociación, pues como se establece con valor de auténtico hecho probado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, ' se acredita que la empresa no ha entregado ni al comité de empresa ni ha puesto a disposición de los trabajadores , ni puso a disposición de los actores la documentación a la que se refiere al a situación económica de la empresa', no se entregó pues una información tan esencial como el balance económico , la cuenta de resultados y la memoria del último ejercicio, privando con ello a la representación de los trabajadores de la posibilidad de comprobar las cifras reales reflejadas en la comunicación inicial de la empresa para justificar la medida de nuevo rebaje de salarios; aunque es cierto que la obligación relativa a facilitar la documentación necesaria sólo está referida a la representación de los trabajadores y no existe obligación alguna de adjuntarla o facilitarla a los trabajadores individuales.

Deberemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia, sin que podamos entrar en el análisis de la mayor o menor justificación de la medida, una vez que se ha declarado su nulidad por incumplimiento de los requisitos del periodo de consultas.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES BENJUMEA SA contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social n º 13 de los de Barcelona , dimanante de autos 841/12 seguidos a instancia de D. Florian , D. Lorenzo , D. Santiago , D. Jesús María , D. Balbino , Dª Victoria contra la recurrente, BENJUMEA OBRAS INGENIERIA Y SERVICIOS SL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios de los letrados impugnantes del recurso la cantidad de 350 euro a cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.