Sentencia Social Nº 4694/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5639/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2010 - 0001925

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 2 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4694/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 14 de junio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 95/2010 y siendo recurrido/a Construcciones y Rehabilitaciones Jaldo S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de febrero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Salvador contra CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL y declarándose la responsabilidad por culpa in vigilando y in iligendo de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL en el accidente acaecido el día 16-5-2006, fijada la indemnización por daños y perjuicios en 133606,90 euros por daños patrimoniales, morales y secuelas, habiendo pagado la aseguradora el límite fijado en contrato (90151,82 euros) condeno a CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL a pagar a D. Salvador la cantidad de 42585,92 euros.

Que no hay expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'UNO.- D. Salvador presta servicios por orden y cuenta de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL en virtud d contrato de trabajo que se inició el 10-9-2004 con la categoría profesional de Oficial Primera 8no controvertido y documento 1 del ramo de prueba de la actora (contrato de trabajo).

DOS.- D. Salvador prestaba los servicios por cuenta de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL en la construcción de viviendas sitas en la calle Joan Amades en L'Espluga De Francolí cuando sobre las 17:00 horas del 16-5-2006 se precipita desde el andamio causándose un accidente.

Del accidente se incoan Diligencias Previas con nº 1379/2006 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Valls.

En la caída, D. Salvador sufrió politraumatismos y perdió la consciencia unos 30 minutos, con discreta hemorragia subaracnoidea según TAC craneal, fractura de pared anterior y posterior del seno frontal izquierdo con ocupación del mismo y tumefacción de partes blandas según TAC facial, pequeñas fracturas sin desplazamiento de articulaciones costotransversas izquierdas y gran hematoma región axilar izquierda (angio-TAC torácico) y dilatación gástrica, pequeña cantidad de líquido perivesicular según TAC abdominal (informe clínico provisional de 1-6-2006 unido a las Diligencias Previas).

TRES.- En el expediente NUM000 del INSS se incorpora resolución sobre responsabilidad empresarial declarando como hechos que 'el trabajador estaba repasando la bocateja, utilizando herramientas manuales y estando situado en la última plataforma del andamio a una altura superior a 6 metros desde el suelo... el accidentado se apoyó sobre la barandilla del andamio y ésta cedió cayendo el trabajador al vacío, causándose lesiones muy graves.

(Copia resolución unida a las DP del mixto 2 de Valls)

CUATRO.- En el expediente del INSS NUM001 se ha reconocido con efectos 27-3-2007 la Incapacidad Permanente Total para profesión habitual de D. Salvador .

El cuadro residual que se determina en el dictamen propuesta como secuelas:

- Amaurosis ojo izquierdo, lesión severa nervio ótico (atrofia óptica pos-traumática);

- Omalgia

- Algia codo izquierdo, con limitación funcional extremidad superior izquierda (osteosíntesis olecranon izquierdo) luxación acromioclavicular izquierda, luxación IF pulgar derecho, luxación transescafosemilunar carpo derecho;

- Gonalgia bilateral (lesión meniscal rodilla derecha- conmoción articular);

- Algia tobillo izquierdo (fractura pilón ant tibial con gran conmoción articular)

- Hernia inguinal.

( Resolución unida a las DP 1379/2006 del Juzgado mixto 2 de los de Valls y documento 6 del ramo de prueba de la demandada)

CINCO.- El 21-1-2008 se elabora informe forense de sanidad en el que se indica que refiere el observado que ha habido precipitación de un andamio y el cuadro residual se define:

- Politraumatismo +TCE grave (glasgow3) TAC HSA+pequeño hematoma intraparenquimatoso frontal + traumatismo torácico con neumotórax izquierdo + atelectasia+ contunsión miocardiaca+ shoch hipovolémico+ trombosis venosa profunda femoral derecha;

- Trauma facial con fractura del seno frontal y maxilar izquierdo;

- Neuropatía óptica izquierda traumática, amaurosis izquierdo;

- Hematoma cadera izquiersa

- Fracturas costotransversas sin desplazamiento

Pequeña fractura rama iliopubiana izquierda;

- Hernia inguino-escrotal izquierda;

- Fractura olecranon izquierda con tratamiento osteosíntesis

- Luxación inveterada acromioclavicular izquierda (osteosíntesis parcialmente retirada) luxación inveterada if pulgar d. luxación transescafosemilunar del carpo derecho, desreducción del codo intervenido;

- Fractura tibial del tobillo izquierdo;

- Conmoción articular tobillo y rodilla derecha (atroscopia menisco)

- Alteraciones en el carácter según refiere.

La Hospitalización es de 16-5-2006 a 5-6-2006; del 12-6-2006 a 28-7-2006; de 15-8-2006 a 31-8- 2006; y de 2-10-2006 a 5-10- 2006.

Se han requerido 483 días para la recuperación, siendo 483 impeditivos y 85 días de hospitalización.

Las secuelas:

- Gonalgia izquierda (2 puntos)

- Rotura menisco rodilla derecha intervenida (3 puntos)

- Coxalgia izquierda (3 puntos)

- Placa atornillada en cúbito izquierdo (3 puntos)

- Placa clavícula izquierda (1 punto)

- Limitación de la abducción del hombro izquierdo a 90º (5 puntos)

- Limitación rotación exterior hombro izquierdo últimos 20º (2 puntos)

- Luxación/limitación abd pulgar derecho (2 puntos)

- Alteraciones del carácter-irritabilidad (3 puntos)

- Amaurosis izquierda (25 puntos)

- Artrodesis tobillo izquierdo/placa pilón tibial (12 puntos)

- Cicatriz frontal de 2 cm + quirúrgica por hernia + zona cadera izquierda + 10cm en dorso de muñeca derecha + 11 cm codo izquierdo + 10cm en parte superior del hombro + 9cm en cara anterior del tobillo + clavícula izquierda (10 puntos)

(Informe forense del Dr Fernando unido a las Diligencias Previas)

SEIS.- D. Salvador recibe una charla de introducción a la ley de Prevención de Riesgos Laborales, Riesgo de caída en Altura (uso de arnés de seguridad, líneas de vida) y manipulación manual de cargas de una duración de dos horas. El curso lo efectúa D. Ezequias , técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales.

SIETE.- El andamio es propiedad de REICO SCCL (no controvertido)

El andamio tenía 3 tramos de altura y en su último tramo tenía puestas las barandillas, pero por un lateral no encajaban bien y habían atado el lateral de la barandilla con un trozo de cable eléctrico azul; D. Salvador se apoyó en la barandilla, ésta cedió por la parte atada y se precipitó al vacío.

(Manifestaciones de D. Mauricio , testigo y según informe del accidente elaborado por empresa)

El coordinador de seguridad elabora informe el 18-5-2006 en el que concluye que constituyeron condiciones peligrosas modificar la barandilla del andamio tubular no ofreciendo la resistencia adecuada, plataforma de trabajo en posición no adecuada provocando que el trabajador se apoye sobre la barandilla para realizar el trabajo y considera que una de las acciones correctoras a llevar a cabo es que el encargado de obra revise diariamente el estado del andamio tubular y si no es posible utilizar otro elemento auxiliar y en el andamio no se sitúan barandillas o las mismas están modificadas, se montará línea de vida y se ordenará el uso de arnés de seguridad amarrado a la línea de vida.

(Informe unido a las Diligencias Previas)

OCHO.- Inspección de Trabajo gira visita el 17-5-2006 y observa el andamio tubular (marca FERMAR modelo S48), a una altura de unos 6 metros, que para alcanzar el remate del tejado no se añade un cuerpo más al andamio (porque lo impedía el alero) se ha suplementado con unos tubos de distinta sección de los del andamio original, lo que provoca un juego de oscilación del perfil, al que se ha sujetado perpendicularmente, a modo de barandilla unas varillas. El soporte es de distinto modelo al de la estructura por lo que no se pueden emplear pasadores de unión y se opta por atar barandillas al soporte en forma de aspa con un cable eléctrico.

REICO SCCL mediante FAX informa el 8-6-2006 a la Inspección de Trabajo que el Sr. Carlos María (de la empresa CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL) supervisó el montaje del Andamio.

Considera causa del accidente una instalación deficiente de la plataforma de trabajo.

Se propone una sanción de 6300,00 euros.

(Informe inspección unido a las Diligencias Previas)

NUEVE.- CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL tenía concertado contrato de seguro por responsabilidad civil con SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE hasta el límite de 90151,82 euros.

D. Salvador percibió de SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE la cantidad de 90151,82 euros el día 29-7-2009 con expresa renuncia de acciones civiles y penales contra dicha compañía aseguradora.

(Escrito presentado en las Diligencias Previas el día 29-4-2008 por la representación procesal de SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, documento 10 del ramo de prueba de la actora y documento 3 del ramo de prueba de la demandada).

DIEZ.- En el expediente administrativo del INSS NUM000 se declara la responsabilidad de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL en el accidente de trabajo acaecido el 16-5-2006 y fijada la base reguladora diaria por IT en 91,64 euros se declara el recargo de la misma en un 30% con cargo exclusivo de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL.

La Sentencia 117/2007 recaída en el Procedimiento por Recargo 519/2006 seguidas por el Juzgado de lo Social UNO de los de Reus a instancia de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO SL fue desestimatoria.

(Copia incorporada en las Diligencias Previas y documentos 3 y 5 del ramo de prueba de la actora)

ONCE.- El 26-11-2008 D. Salvador renuncia a las acciones penales con expresa reserva de acciones civiles y/o sociales y/o administrativas.

El 3-9-2010 se dicta auto de sobreseimiento provisional en las Diligencias Previas 1379/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Valls .

(Adjuntada copia de la comparecencia en el ramo de prueba de la actora y documento 2 del ramo de prueba de la demandada)

DOCE.- MUTUAL MIDAT CYCLOPS ha procedido al capital coste de la IPT por accidente de trabajo de D. Salvador por cantidad de 298728,58 euros con fecha 16-5-2006, siendo que con fecha 18-5- 2009 se abona el incremento del 20% que asciende a 104292,56 euros así como el pago delegado de 16770,12 euros por la IT del periodo 16-5-2006 a 15-1- 2007.

(Documento 1 del ramo de prueba de la demandada)

TRECE.- El acto de conciliación previa se llevó a cabo ante el Servicio Territorial de Tarragona dependiente del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya el día 19-1-2010, con el resultado de sin avenencia, tal como consta en el Acta de Conciliación del Expediente nº NUM002 . '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima parcialmente se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso y se revoque la sentencia de instancia y se incremente las cuantías indemnizatorias del accidente de trabajo en las cuantías que se detallan en el punto cuarto del recurso con el descuento de lo ya percibido por el actor.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción de la jurisprudencia que cita en el mismo entre otras sentencias la del TS sala primera de 17.4.2007 , en la que establece que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento en que se produce el daño y ser economicamente valorados a efectos de determinar la indemnización procedente en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado, y la jurisprudencia relativa a los daños morales que se menciona en la sentencia del TS de 31 de mayo de 2000 , la de 17 de julio de 2007 y la de 21 de enero de 2008 .

La justificación del mismo lo basa en que debe de aplicarse el baremo del año 2007, y que cualquier cantidad inferior a la que le corresponde que reclama en la demanda se trata de un error aritmético y de cálculo.

Los daños morales que solicita son 10.000 euros por familiar por el daño moral causado a los mismos es decir 40.000 euros, y 50.000 euros por daño moral causado al accidentado, por el daño causado que arrastrará de por vida, total 90.000 euros.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión que pone de manifiesto la parte actora en el hecho primero del recurso en cuanto a que lo que es el objeto del mismo es el quantum indemnizatorio, partiendo de que la responsabilidad de la empresa ha queda acreditado, es ajustado a derecho al deducirse del mismo.

Por otra parte en cuanto a la aplicación del baremo del año 2007 como criterio orientador en relación con la sentencia del TS Sala de lo civil, de 17 de abril de 2007 , que se mantiene y recoge en la sentencia del TS sala de lo civil, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 599/2011 de 20 julio .RJ20116132.Recurso de Casación núm. 820/2008, y también lo mantiene la sentencia del TS Sala IV en la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 18 octubre 2010 .RJ20107812.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 101/2010 , que establece en lo que es de aplicación al presente caso que la doctrina contenida en la sentencia de contraste ya citada ( STS 17/7/07, rec. 4367/05 ). En efecto: En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de 20 de enero de 2009 ( RCL 2009, 212) , vigente a la fecha de la sentencia recurrida. Como dice la referida sentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007 ( RJ 2007, 4802) : '....la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'.Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'.

TERCERO.-Pero hay que precisar que la jurisprudencia también prevee la posibilidad de que el Magistrado de instancia no aplique baremo alguno y establezca la indemnización de conformidad con la discrecionalidad del mismo, siempre y cuando lo razone en cada caso en concreto el quantum de la indemnización que reconoce, como lo ha realizado en la sentencia de instancia en la cuantificación de los perjuicios estéticos y funcionales.

CUARTO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado que el accidente de trabajo se produce el 6 de mayo de 2006, y como consta en el hecho probado décimo segundo el periodo de IT comprende desde el 16 de mayo de 2006 a 15 de enero de 2007,por lo que la valoración se ha de realizar en el momento en que se han quedado determinadas las secuelas definitivas como lo recoge la sentencia de instancia, y la cuantificación de los puntos cuando se produce el alta definitiva, y por ello el baremo a aplicar no es el del año 2006 sino el del año 2007, teniendo en cuenta la fecha en que finaliza la incapacidad temporal de conformidad con la jurisprudencia citada anteriormente.

QUINTO.-En cuanto a los daños morales que reclama en el hecho tercero del recurso de suplicación,no es ajustado a derecho la afirmación que hace que ante el gravísimo accidente, queda acreditado la notoriedad, evidencia y presunción de la concurrencia,en relación con la jurisprudencia que cita en el mismo, ya que en la valoración conjunta de la prueba practicada por parte del Magistrado de instancia, no ha quedado probado daños a los familiares del actor, en relación a desplazamientos que hayan tenido que realizar durante la estancia hospitalaria, ni perjuicios laborales si prestaban servicios por cuenta ajena, por ello no es procedente los 10.000 euros por daños causado a los familiares es decir los 40.000 euros que reclaman por este concepto.

Y en relación con los 50.000 euros que reclama el actor por daños morales, tampoco queda acreditado razones que justifiquen la cuantía que reclama por el indicado concepto pues el Magistrado de instancia en las cuantías que reconoce ya incluye en la mismas los daños morales.

Ya que las indemnizaciones que reclama la parte actora en el hecho cuarto del recurso por la aplicación del baremo del año 2007 cabe considerar que están incluidos los daños morales, para determinar los daños y perjuicios realmente producidos como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia, pero hay que precisar que en la sentencia de instancia consta que no siempre tiene como marco de referencia en todos los supuestos el Baremo que aplica el del año 2006.

SEXTO.-Pero hay que señalar que el baremo del año 2006, no es de aplicación por lo expuesto anteriormente, sino el del año 2007, que es cuando se produce el alta definitiva ,que la propia sentencia de instancia en el fundamento jurídico segundo reconoce, por lo que la cantidad a la que tiene derecho el actor es de 33.136,88 euros, que reclama en el recurso que se corresponden con 483 días impeditivos a 50,35 euros= 24.319, 05 euros, y 85 días de hospitalización a 61,97 euros = 5.267, 45 euros.

SÉPTIMO.-No es ajustado a derecho la reclamación que efectua la parte actora en cuanto a la aplicación del baremo del año 2007 en cuanto a los puntos por secuelas funcionales y estéticas, ya que en esta cuestión el Magistrado de instancia ha establecido la cantidad de 100.470.10 euros, teniendo en cuenta que se han producido unos perjuicios estéticos y funcionales que fija la parte actora de conformidad con el informe del médico forense en 58 puntos los funcionales y 10 puntos los estéticos, y por otra parte en la facultad que tiene de establecerlos al ser la normativa de seguro de la circulación y determinación de indemnizaciones a titulo orientativo en los ámbitos que no son accidentes de circulación, al ser una baremo que fija máximos, pero no lleva consigo el que se deban de establecer si no hay daños patrimoniales ni morales constatables como lo establece de forma expresa la sentencia de instancia, por lo que la indemnización que considera el Magistrado de instancia comprende la suma de los puntos de las secuelas sin introducir corrector alguno, en la que se incluyen los puntos las indemnizaciones patrimoniales y morales respectivamente.

OCTAVO.-Pues como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia, en este procedimiento la parte actora reclama la indemnización conforme al baremo, pero no se ha practicado prueba alguna dirigida a probar los perjuicios económicos que le ha producido el accidente de trabajo ni tampoco el lucro cesante, ya que lo que ha quedado acreditado es la perdida de la actividad en el sector de la construcción por la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, pero puede realizar otras actividades.

NOVENO.-Por ello no es ajustado a derecho la cantidad que reclama la parte actora de conformidad con el baremo del año 2007,en el recurso de suplicación que asciende a 127.893, 85 euros,reflejados los criterios en la demanda y en la aclaración de la misma,sino los 100.470,10 euros, en la aplicación que hace el Magistrado de instancia a titulo orientativo como de forma expresa lo reitera en la sentencia de instancia el aplicar el baremo del año 2006, y ello no entra en contradicción con la circunstancia de que el actor reclamase en la demanda el baremo del año 2007, pues el Magistrado de instancia aplica la jurisprudencia del TS que posteriormente se mencionará para determinar la cuantía de la indemnización que considere ajustada a derecho según su libre valoración y que en este caso que analizamos la Sala considera que es ajustado a derecho la cuantía de 100.470,10 euros, que cubre la indemnización por daño patrimonial y daño moral también

DÉCIMO.-Teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia ha tenido en cuenta que la puntuación de 10 a 14 el valor del punto asciende a 712, 58 euros y para la franja de 55 a 59 el valor del punto asciende a 1673, 48 euros, el total de los perjuicios estéticos y funcionales asciende a 1886, 37 euros el punto.

Ya que como también se recoge en la sentencia de instancia por parte del Magistrado de instancia no se reclama en la demanda el factor corrector de la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, y en congruencia con ello ha resuelto lo que reclamaba en la demanda, en la libre valoración de la prueba y criterio para determinar la cuantía que tiene derecho el actor por los perjuicios funcionales y estéticos.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a la referencia que hace la parte actora en el recurso de que no solicita menos de lo que legalmente le corresponda ya que se trataría de un error aritmético y de cálculo, hay que precisar que tras realizar la matización el Magistrado de instancia en relación al facto de corrección anteriormente citado la cuantía de 100.470,10 euros que establece en la sentencia de instancia la fija según su libre valoración como se ha razonado anteriormente, en la valoración de la prueba que realiza, por ello no tiene incidencia alguna la referencia que hace la parte actora en cuanto al posible error de cálculo que pudiese haber en la demanda, ya que la Sala considera ajustada a derecho la citada cuantía.

DÉCIMO SEGUNDO.-Ya que asímismo la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia ,Roj: STS 8580/2009.Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Social-Nº de Recurso: 715/2009 .Fecha de Resolución: 14/12/2009.... El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civilque el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie' (fundamento derecho 3º STS/IV 17-julio-2007 -rcud 4367/2005 ).

En la STS/IV 17-julio-2007 (recurso 513/2006 , Sala General), se razona, por una parte, en su fundamento de derecho 11ª, sobre la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo del baremo de accidentes de circulación , afirmando que 'otro tanto ocurre con la indemnización por la IT [Tabla V], extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido [por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobreindemnización], lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT [cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos netos anuales de la víctima] y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los daños morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo», habida cuenta del limitado juego [aumento porcentual] que se da a los ingresos de la víctima';

En la STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), igualmente dictada en Sala General, se afirma en cuanto a la aplicación, entre otras, de la Tabla V del baremo en relación al lucro cesante y a la posibilidad de su apartamiento motivado por parte del Juez, que 'si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta', añadiendo que 'La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas)', pero advirtiendo con relación específica al lucro cesante y a la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) que 'Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo , ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo , puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer'.

Añadiéndose en la citada STS/IV 17-julio-2007 (rcud 4367/2005 ), respecto a la compensación cuando se aplique analógicamente el baremo que se que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29-octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que 'el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

Estos criterios interpretativos se reiteran en la STS/IV 30-enero-2008 (rcud 414/2007 )

En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación , debe fijarse:a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir;b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo , -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja 'durante la estancia hospitalaria' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva 'sin estancia hospitalaria' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; yc) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como 'factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.

DÉCIMO TERCERO.-Ya que por otra parte la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 5485/2009.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 3576/2008 .Fecha de Resolución: 14/07/2009.....En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida.

El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

DÉCIMO CUARTO.-Ya que también la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al caso que estamos analizando en la sentencia del TS, Roj: STS 5670/2009.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 4501/2007 .Fecha de Resolución: 23/07/2009.....En la última y más reciente de dichas sentencias, es decir, la de 14 de julio de 2009 , esta nueva doctrina se enuncia y resume así ....En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total ( sentencias de 2 de febrero de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 17 de febrero de 1999 , 3 de junio de 2003 , 24 de abril de 2006 y 17 de julio de 2007 ). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000 ).

DÉCIMO QUINTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos parcialmente el recurso de suplicación y revocamos parcialmente la sentencia de instancia y por lo cual establecemos la cantidad a la que tiene derecho por el concepto de incapacidad temporal que asciende a 33.136, 88 euros, mas los 100.470,10 euros por la indemnización por los perjuicios estéticos y funcionales y morales que ha reconocido la sentencia de instancia, por lo que el total asciende a 133.606, 98 euros,que al haber pagado la compañía aseguradora la cantidad de 90.151,82 euros, la empresa demandada debe de abonar la diferencia entre ambas cantidades que asciende a 43.455,16 euros.

Confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula Salvador , contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS,autos 95/2010 de fecha 14 de junio de 2011, seguidos a instancia de aquel contra CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO S.L,debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y condenamos por indemnización de daños y perjuicios a CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES JALDO S.L, al pago de 43.455,16 euros.

Confirmando la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.