Sentencia Social Nº 4699/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4257/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0005207
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004257 /2014
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001048 /2013
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADA: ANA MARIA MORENO LUGRIS
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Camila
ABOGADO: ELIAS LLOVES SUAREZ
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a veinte de julio de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 4257/2014 interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº CINCO de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Camila en reclamación de SUBSIDIO POR I.T siendo demandados la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y el INSS.

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1048/2013 sentencia con fecha 17 de junio de 2014 por el Juzgado de referencia que estima las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, doña Camila , nacida el día NUM000 de 1950, provista del DNI NUM001 , y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con núm. NUM002 , en fecha 6 de febrero de 2012 se inscribió de alta en el RETA como empaquetadora de un almacén que regenta junto a su esposo, concertando la cobertura de riesgos profesionales y el pago de la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales./

SEGUNDO.- La actora, que se había dado de baja en el RETA en fecha 31 de enero de 2011, por Resolución de 2 de febrero de 2012 de la Tesorería General de la Seguridad Social obtuvo a su favor un aplazamiento de la deuda contraída con la S.S. durante el período de noviembre de 2007 a enero de 2011 por un quantum de 2.428,63 euros./

TERCERO.- El día 15 de febrero de 2012 se expide a la actora parte de baja médica derivada de enfermedad común al sufrir un cuadro clínico de ciática-lumbalgia con irradiación a miembro inferior derecho.

QUINTO.- Rehusado por la Mutua demandada en su modalidad de pago directo el subsidio de IT en que se adjuntaba un modelo de declaración de actividad aludiendo como domicilio de actividad el sito en la calle Zamora n° 21 de Vigo, dicha decisión fue atacada con éxito por la actora, al recaer sentencia estimatoria de este Juzgado de fecha 22 de abril de 2013 concluyendo que no había quedado corroborado de manera incontestable una inequívoca voluntad defraudatoria, al no haberse certificado la falta de presencia de la actora en el taller que regenta en los días que habían precedido a esa baja./

SEXTO.-Cursado parte de alta médica a instancias de la inspección médica del Sergas en fecha 26 de abril la actora recae en una nueva baja por ciática y síndrome del túnel carpiano que se acumula a la anterior permaneciendo en situación de IT entre el 13 de junio y el 28 de agosto de 2012 y redunda en una nueva baja entre el 21 de septiembre y el 28 de noviembre de 2012 por una patología descrita como tendinitis de intersecciones periféricas y síndromes conexos./SÉPTIMO.- El 4 de marzo de 2013 nuevamente la actora cae de baja por enfermedad común, la cual se prolonga hasta el día 30 de septiembre del pasado año, en virtud de alta acordada por la inspección médica del INSS./OCTAVO.- El 19 de junio de 2013 la actora dirigió a la Mutua solicitud de pago directo de su prestación de IT, que le es denegada por acuerdo de 1 de julio alegando que la actividad llevaba cerrada al público desde hace más de dos años y porque la actora no acudía al establecimiento a diario ni con cierta frecuencia./NOVENO.- Dicha decisión fue atacada por la actora articulando reclamación previa ante la Mutua Gallega, que fue desestimada por Resolución de 10 de septiembre de 2013. Asimismo, se interpuso ante el INSS reclamación previa, que declaró su falta de competencia. La demanda ha sido presentada en fecha 26 de septiembre de 2013./DÉCIMO.- La empresa Dolores y Gómez, S.L. es titular de un almacén de hilos y telas (mercería y productos de costura y confección) emplazado en un bajo del N° 21 de la calle Zamora de Vigo, ostentando la actora desde el 4 de enero de 2013 el 99,96% de las participaciones sociales, mientras que el 0,04°s restante pertenece a su marido don Fulgencio ./UNDÉCIMO.- A fecha 28 de enero de 2013 ese local no estaba abierto al público, al que acudía de manera cotidiana un señor de edad pareja a la de la actora. A fecha 4 de julio de 2013 el local tenía la persiana metálica semicerrada, siendo hallado en su interior el esposo de la actora, comprobando el subinspector de trabajo que se desplazó a ese lugar que en ese almacén había depositada una cantidad considerable de mercancía para el suministro de mercerías y talleres de costura. En la entrevista con don Fulgencio éste refiere al funcionario actuante que en ese centro trabajan él y su mujer y que él tiene previsto jubilarse en el mes de septiembre de 2013.El 11 de noviembre de 2013 nuevamente por encargo de la Mutua Gallega se desplaza una investigadora privada con TIP 2287 la cual se dirige a dos locales próximos al almacén preguntando por ' Camila ', en uno de ellas una señora señala que en ese almacén a veces ve a un hombre, mientras que en una perfumería le contestan que en ese almacén llegan muy temprano y que cuando se va aún están allí. Asimismo, la detective pregunta al esposo de la actora cuando llama a la puerta del almacén./DUODÉCIMO.- La base de cotización de la actora en el mes anterior a la baja ascendía a 1.200 euros'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimar la demanda que en materia de prestaciones de IT ha sido interpuesta por DOÑA Camila contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), revocando los acuerdos denegatorios de la Mutua de 1 de julio y 10 de septiembre de 2013, con reconocimiento del derecho que asiste a la actora a lucrar las prestaciones del proceso de IT devengadas entre el 21 de septiembre y el 28 de noviembre de 2012, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a su abono a cargo de la Mutua Gallega en cuantía y efectos reglamentarios'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demnada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua Gallega la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 132.1.a) LGSS .

En cuanto a la acumulación de recurso, que se solicita en el propio recurso, la Sala lo rechaza por cuanto ni se cita precepto en que se ampara, ni concurren las identidades exigidas.



SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones fácticas: (a) La primera se acoge, pero para indicar que ese procedimiento ha quedado firme, al resolverse la suplicación. De esta forma, se incluirá un párrafo en el que diga: «En fecha 25/02/14 se dictó STSJG que desestimó el recurso de la Mutua Gallega y confirmó la Sentencia de Instancia».

(b) La segunda se rechaza de plano, por cuanto, la misma prueba ha sido rechazada en cuanto a su virtualidad por el Magistrado de Instancia, de hecho, aunque se cite el material videográfico, en realidad, nos encontraríamos ante una declaración testifical (es más, se trataría de un testigo de referencia). Además, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 14/07/15 R. 337/14 , 14/07/15 R.

1047/14 , 14/07/15 R. 960/14 , 09/06/15 R. 1175/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , etc.).



TERCERO.- 1.- Con respecto a la censura jurídica y sobre la base de los hechos declarados probados definitivamente, no puede afirmarse con seguridad la existencia de fraude, porque no ha de olvidarse (para todas, SSTSJ Galicia 14/05/15 R. 296/13 , 09/03/15 R. 3691/13 , 13/06/14 R. 5508/12 05/12/13 R. 4871/11 , 12/06/13 R. 1093/13 , etc.) que la existencia del fraude de ley - como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 - rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 - rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la ' praesumptio hominis ' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención . Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma , o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 - rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- En este asunto no puede haber nada más lejos de la realidad; no consideramos concurrente indicios suficientes para deducir que en la intención de la actora estaba lograr un fin prohibido, esto es, permanecer en el RETA, pese a que no desarrolla una actividad económica ni trabaja en el local, pero en dicho local sí hay un establecimiento con actividad mercantil (mercancía considerable), siendo la actora la propietaria del 99,96% de las participaciones sociales de la empresa y en dos ocasiones no se halló a la actora en el local (en una de ellas estaba de baja). No se ha probado el fraude y debe desestimarse el recurso.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la MUTUA GALLEGA, confirmamos la sentencia que con fecha 17/06/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , a instancia de Doña Camila y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo 601 a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 # al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.