Sentencia Social Nº 47/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2010 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00047/2010

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 39/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, M.A.T.E.P.S.S. Nº. 10

Recurrido/s: Sixto , CONTENEDORES LLUCMAJOR, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

DEMANDA: 842/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a quince de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 47/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 39/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. José Antonio Raboso Martínez, en nombre y representación de la Mutua Universal-Mugenat, M.A.T.E.P.S.S. Nº 10, contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca, en sus autos de demanda núm. 842/2008, seguidos a instancia de D. Sixto , representado por el Letrado Sr. D. Luis Rodríguez Herrero, frente a la citada parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora y Contenedores Llucmajor, S.L., en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante, nacido el 26.3.1977, está encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social y ha estado trabajando como conductor de camión para la empresa codemandada, que tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua Universal. El 20.9.2006 el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en caída de un camión que ocasionó traumatismo craneal.

SEGUNDO.- El 21.2.2008, el EVI emitió dictamen propuesta en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, en el que determinaba el siguiente cuadro clínico: "Espondilosis cervical, hernia discal C4 a C7. Déficit mecánico ocasional raquis cervical". Como limitaciones se establecían las siguientes: "Aparato locomotor: grado funcional uno". Proponía la no calificación del actor como afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El INSS, mediante resolución de fecha 28.2.2008, asumiendo totalmente el dictamen emitido, acordó no reconocer al actor en incapacidad permanente.

TERCERO.- La parte actora formuló reclamación previa en fecha 25.3.2008, que le fue desestimada mediante resolución de 16.7.2008.

CUARTO.- El actor, como consecuencia del accidente sufrido, presenta cérvico-braquialgias bilaterales con algún período transitorio de parestesias y debilidad muscular tanto en miembros superiores como inferiores compatible con claudicación medular. Tiene múltiples hernias discales en nivel C3-C4, C4-C5 y C6-C7, esta última contacta con el cordón medular. En nivel C5-C6 tiene una hernia discal gigante posteromedial bilateral derecha que borra y deforma a grasa epidural y contacta con la raíz derecha así como con la propia médula cervical, existe compromiso de la luz del canal y del foramen derecho. Como consecuencia de ello el trabajador se ve afectado por cuadros vertiginosos con nauseas y vómitos.

QUINTO.- Cualquier esfuerzo físico, traumatismo o desaceleración brusca podría ocasionar una importante compresión medular en nivel C5-C6.

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 17.996,60 ? anuales.

SÉPTIMO.- La empresa demandada no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

OCTAVO.- El trabajador fue despedido de la empresa el 19.6.2007. En la carta de despido se reconoció la improcedencia del mismo y se ofreció la indemnización. Su función en la empresa consistía en conducir un camión portacontenedores (lo que supone su conducción, descarga mecánica de contenedores y tapado manual del contenedor mediante una lona, para lo que debe subir al camión); conductor de camión grúa (lo que supone la conducción y carga de materiales en la caja del camión debiendo subir y bajar las puertas laterales y traseras de la caja, de un peso aproximado de 30 kilos); conductor de camión cuba de agua (conducción y carga manual del depósito debiendo subir y bajar de la caja del camión y conectar manualmente las mangueras); conductor de camión pulpo (carga mecánica de residuos mediante grúa y carga manual de bolsas de residuos de 10 litros).

NOVENO.- El actor es titular de todos los permisos de conducción.

DÉCIMO.- El 10.9.2007 la Inspección de Trabajo detectó que existían diferencias de cotización por el concepto de plus de transporte. La diferencia ascendía a 1.335,62 ? por el período 1.1.2006 a 31.12.2007, y correspondía a todos los trabajadores de la empresa. El 9.4.2008 la Inspección comprobó que se había realizado la correspondiente liquidación de cuotas. La Tesorería General de la Seguridad Social dictó resolución el 28.7.2008 autorizando a la empresa a abonar las cuotas empresariales de la Seguridad Social correspondientes al período junio 2008 a mayo 2009 en 24 meses.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda interpuesta por Sixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Universal y la empresa "Contenedores Llucmajor, S.L.", debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55 % de la base reguladora correspondiente, con efecto desde 28.2.2008 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; en su virtud, debo condenar y condeno a la Mutua demandada a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas; y al INSS, como continuador del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo a que, como responsable subsidiario, atiendan las obligaciones de pago en el supuesto de que la principal responsable aviniera a la situación de insolvencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. José Antonio Raboso Martínez, en nombre y representación de la Mutua Universal-Mugenat M.A.T.E.P.S.S. Nº. 10, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Sixto ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dos de febrero de dos mil diez .

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua demandada y ahora recurrente encauza su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL , para proponer las modificaciones del relato de hechos probados que pasan a examinarse.

Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929 ] ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las tres primera modificaciones que tiene por objeto obtener la modificación del hecho probado primero no cumplen los requisitos mencionados, pues se tratan de sustentar en la valoración conjunta de un gran número de pruebas diagnósticas, informes médicos y periciales, sin que tal valoración de parte y, por tanto, necesariamente subjetiva, pueda prevalecer sobre la valoración objetiva de la prueba realizada por el juez de instancia. Y aunque es cierto que existen algunas dudas sobre la situación patológica del demandante, no existiendo unanimidad en el grado de repercusión medular entre distintas RNM, siendo variable la clínica de cervicalgia o irradiación braquial, que no siempre se corresponde con radiología, como informe el forense, lo que está claro es que se ha recomendado al demandante no hacer esfuerzos, no trabajar y no exponerse a riesgos, lo que a juicio del forense es una recomendación acertada. El forense también explica en su dictamen que en el futuro parece inevitable una intervención quirúrgica dada la "degeneración discal tan avanzada y generalizada en un sujeto tan joven". Todo ello avala la valoración de las distintas pruebas realizada por el juez de instancia.

En cuanto a la modificación que se propone para el hecho probado noveno fracasa porque se trata de sustentar en pruebas que no son ni documentales, ni periciales, pues no lo es la declaración del demandante, ni el informe del detective privado.

SEGUNDO.- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 137 2 y 4 LGSS en relación con el art. 136.1 LGSS sosteniendo que siendo la tarea fundamental de la categoría profesional del demandante la conducir, realizándose la carga por medios mecánicos, las lesiones que presenta no le limitan o impiden el desarrollo de dicha profesión y de evitar riesgos hipotéticos se trata ello debe conseguirse mediante la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues el sistema de seguridad social no se basa ni protege riesgos hipotéticos, imprevisibles o futuribles sino repercusiones funcionales reales y concretas, lo que el demandante no presenta.

En cuanto a las tareas concretas de la profesión del demandante hay que partir de cuanto se declara en el hecho probado octavo, que no ha sido atacado en forma y por lo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales ya que se ha razonado al desestimar el anterior motivo. Es cierto que el demandante no ha sido sometido a una intervención quirúrgica, pero la razón de ello no es como se alega que las lesiones que presenta el demandante carecen de importancia sino porque, como el forense, se trata de una intervención quirúrgica compleja y de resultados inciertos y, en todo caso, limitante de sus capacidades una vez que se eliminen uno o varios de los discos afectados. El forense también explica que en el futuro tal intervención parece inevitable dada la "degeneración tan avanzada y generalizada en un sujeto tan joven". En tales circunstancias, el forense considera acertada la recomendación de no hacer esfuerzos, ni trabajar, ni exponerse a riesgos y esta sala comparte también ese criterio, ya que como explica el juez de instancia la realización de un trabajo que implique esfuerzos o riesgos de traumatismos, como es el suyo, significa un riesgos importante de sufrir compresiones medulares y quedar con secuelas muy graves. No puede considerarse capacitado para el ejercicio de una profesión quien sólo puede desarrollarla poniendo en grave riesgo su integridad física y cuando esta falta de capacidad deriva de limitaciones orgánicas y funcionales es procedente la declaración de incapacidad permanente, en este caso para la profesión habitual cuyas tareas fundamentales han quedado descritas en el hecho probado octavo.

En consecuencia, se desestima el motivo y con ello el recurso, por lo que se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación la Mutua Universal - Mugenat, M.A.T.E.P.S.S. Nº 10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Palma de Mallorca, en autos de juicio núm. 842/08 de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, en virtud de demanda formulada por D. Sixto , frente a la citada parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Contenedores Llucmajor, S.L., y, en su virtud SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 ? constituidos para recurrir. Dése al importe del capital coste abonado en su día por la Mutua el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado D. Luis Rodríguez Herrero, parte impugnante del Recurso, la suma de 300 ?, a cuyo pago se condena a la Mutua recurrente.

Notifíquese a los litigantes la presente sentencia y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 216 y siguientes y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 todos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0039-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.