Sentencia Social Nº 47/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00047/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2010 0000526

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000617 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS : 0000307 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Eladio

Abogado/a: FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURI

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a tres de Febrero de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 47/11

En el RECURSO SUPLICACION 617 /2010, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN, en nombre y representación de Don Eladio , contra la sentencia de fecha 14/7/10 , dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número SEGURIDAD SOCIAL 307/2010, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante en el presente procedimiento Eladio , de 65 años de edad, cotizó la Seguridad Social durante 49 años al tiempo interesar su jubilación esto es el 26 de noviembre de 2009. Desde el año 1995 vino prestando sus servicios profesionales para la empresa GANADOS MERINO CABESTANY S.L y ello con la categoría profesional del Jefe 1º administrativo. SEGUNDO.- Llegado el momento de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación, el INSS no ha tenido en cuenta el total de las cotizaciones realizadas desde los años 2006 hasta el 2009 por importe respectivos siguientes: en 2006 las bases de cotización fueron 2897, 70euros, en 2007 de 2996, 10 euros, en el año 2008 3074, 10 euros y en 2009 de 3166, 20 euros. TERCERO.- La base reguladora de la pensión de jubilación que ha fijado el INSS asciende al importe de 1580 euros. La base reguladora de la pensión de jubilación que reclama el actor asciende a 1756,70 euros. CUARTO.- El actor ha venido realizando las mismas tareas profesionales constante el desempeño de su último trabajo, desde su unicio en 1.995 hasta su jubilación en 2009, comprar y vender el ganado y el pienso, asesoramiento y contabilidad, contratar a los trabajadores y despedirlos. QUINTO.- Formalizada reclamación previa se agota la via administrativa. Se tiene aquí por reproducido el expediente administrativo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

" DESETIMANDO la demanda interpuesta por Eladio contra el INSS Y TGSS y en virtud de lo que antecede, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos que contra ellos se formulan"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 19/11/10, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha (reparto), señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que en la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida, se le tengan en cuenta los incrementos de las bases de cotización que se han efectuado en los últimos años y que la entidad gestora no ha computado.

En un primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurrente pretende dar nueva redacción al primero de los hechos probados de la sentencia recurrida, para que lo que conste en él sea que "el actor en su último trabajosa ha venido realizando las tareas profesionales de compra-venta de ganado y pienso, asesoramiento y contabilidad, como consecuencia de ello y a partir de 2006 se procedió al aumento de cotización en la base de salario, debido al aumento de responsabilidad y trabajo dentro de la propia empresa", sin que pueda accederse a ello porque se apoya en un documento emitido por la empresa para la que el demandante trabajaba que es inhábil para acreditar el error del juzgador de instancia ya que no puede acreditar la veracidad de lo que en él consta.

SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso, que pueden estudiarse conjuntamente, se amparan en el apartado c) del art. 191 LPL y en ellos se denuncia la infracción de los arts. 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social, 6 y 7 del Código Civil y de lo que denomina jurisprudencia, citando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, alegación que no puede prosperar porque el primero de los preceptos cuya infracción se alega, después de establecer en el nº 1 la forma de cálculo normal de la base reguladora de la pensión de jubilación, añade en el nº 2 que "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector", por ello, siendo indiscutido que la elevación de las bases de cotización del demandante a partir del año 2006 fue superior a ese incremento medio que pudiera resultar del convenio aplicable a su relación laboral, para el cálculo de la base reguladora de su pensión no puede tenerse en cuenta tal elevación y ello, como razona el juzgador de instancia, aunque empezara con anterioridad a esos dos últimos años previos a la jubilación, porque no puede vislumbrarse razón ninguna para tan repentina subida, con lo que no cabe sino considerar que ha tenido como único motivo la intención de aumentar artificiosamente la pensión con evidente fraude.

Así lo mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 23 de noviembre de 2006 , señalando que "la Sala ha establecido ya doctrina en sentido contrario a la pretensión del recurrente en sus sentencias de 22 de abril de 1998 , 27 de octubre de 1998 , 30 de enero de 2001 y 12 de marzo de 2003 . En estas sentencias se establece que «la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas sentencias que «la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales»".

En el mismo sentido, nos dicen las SSTS de 8 de abril de 1992 y de 30 de enero de 2001que "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RDley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma".

Como se ha adelantado, así lo ha entendido también el juzgador de instancia, debiendo tenerse en cuenta que tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( STS 12 de mayo de 2009 ) y, aunque esa valoración y juicio pueden ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación, en este caso, no hay razón para llegar a una conclusión contraria que a la expuesta en la sentencia recurrida pues, como expuso esta Sala en sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 2003 , 14 de enero de 2004 y 17 de octubre de 2005 , la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, lo cual no sucede en este caso, al no haber prosperado el intento de revisión contenido en el anterior motivo.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Eladio contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal de la calle de Génova, nº 13, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 1131000066 0617/10 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en AVDA. ESPAÑA CÁCERES, de CACERES, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.