Sentencia Social Nº 47/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00047/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 786/2011

Materia:OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:Dª Genoveva

Recurrido/s:MUTUA BALEAR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 183, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BAELARS (IBSALUT)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE SOCIAL NÚMERO 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:109/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ERIK MONREAL BRINGSVAERD

En Palma de Mallorca, a trece de febrero dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 47/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 786/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de Dª Genoveva , contra la sentencia de fecha uno de Septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 109/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a MUTUA BALEAR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 183, representado por la Sra. Letrada Dª Isabel Salvá Rosselló, Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servei de Salut de Les Illes Balears, (Ib-Salut), en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ERIK MONREAL BRINGSVAERD, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante es trabajadora del IBSALUT con la categoría de médico de emergencias, con destino en el servicio de 061.

II. La demandante realiza tareas de asistencia de emergencias que sean recibidas por el teléfono de urgencias; con un turno rotatorio de guardias de 24 horas, librando cinco días entre guardias, conforme al profesiograma confeccionado de tareas realizadas, documento 3 Mutua por reproducido.

III. Utiliza equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de salvaguardar a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto.

IV. Base reguladora: 3.166,20 euros.

V. La demandante tiene una hija nacida el 2.07.2009, concluyendo la correspondiente periodo de baja maternal

VI. Fue solicitada la prestación por riesgo de lactancia natural, siendo denegada por la Mutua demandada.

VII. Asimismo solicitó puesto compatible a la empresa, siendo respondida que no era posible reubicarla.

VIII. La demandante prestó servicios profesionales por el periodo posterior a la baja material, habiendo sido satisfecha su retribución.

IX. Reclamación previa: agotada

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por la Sra. Genoveva , Mutua Balear, el INSS, y el Ibsalut debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión planteada.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de Dª Genoveva , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUA BALEAR; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 18 de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por Genoveva , trabajadora del IB- SALUT con la categoría de médico de emergencias con destino en el servicio 061, contra MUTUA BALEAR, IB-SALUT, INSS y TGSS en reclamación del derecho a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural de los arts. 135.bis y 135.ter LGSS . Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación con base en los motivos expresados en las letras b ) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.-El motivo del recurso dedicado a la revisión de hechos probados tiene por objeto tres actuaciones.

La primera es añadir un párrafo en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, de conformidad con documentos obrantes en autos expresamente señalados. El párrafo que se pretende añadir es el siguiente:

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El hecho probado segundo de la sentencia de instancia relata básicamente que Genoveva realiza tareas de asistencia en las emergencias recibidas a través del teléfono de urgencias 061, que su jornada diaria se corresponde con turnos de 24 horas y que libra cinco días entre guardias. La adición propuesta tiene por objeto explicitar los condicionantes y requerimientos de una profesión tan singular como la suya. Pues bien, con independencia del sentido que ello tenga para el fallo, la adición se acepta parcialmente, debiendo quedar reflejado como probado, porque así consta en la prueba documental -ficha profesiográfica-, todo lo relativo a lo que son las funciones de un médico de urgencias del 061 pero no lo referente a los motivos de la llamada de emergencia ni al estrés que comporta el trabajo en cuestión. Por tanto, el nuevo párrafo del hecho probado segundo abarca el texto comprendido entre la frase inicial y la frase final <... simulacros="" etc.="" que="" se="" determinen="">. La adición referente a los motivos de la llamada de urgencias y al estrés que comporta dicho trabajo no resulta viable en tanto en cuanto su admisión conllevaría sustituir el criterio del juzgador de instancia, que no se manifiesta erróneo, por el de la parte recurrente. El fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia hace referencia a este particular cuando alude a la confrontación de los criterios médico-legales contenidos respectivamente en los dos informes obrantes en autos, ambos de signo radicalmente distinto, el del dr. Matías , aportado por la recurrente, y el de las dras. Diana y Laura , aportado por la mutua demandada. En dicho fundamento puede leerse que Don. Matías -cuyo informe está en la base de la adición denegada- confecciona un informe médico-pericial que parte de un'análisis exhaustivo de la realidad' y que contiene una descripción de la misma que 'no es desacertada'.

La segunda actuación que tiene por objeto este primer motivo del recurso es añadir un hecho probado tercero bis, de conformidad con documentos expresamente señalados. El tenor literal del nuevo hecho probado que se pretende es el siguiente:

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El hecho probado tercero de la sentencia de instancia viene referido a que Genoveva utiliza en su quehacer diario 'equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de salvaguarda a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto', y ciertamente nada dice acerca de los riesgos de exposición a contaminantes químicos y biológicos que se señalan en este motivo -documental comprendida en folios 48 a 55 de los autos-. Sucede, sin embargo, que mientras que la adición que se propone viene referida a 'riesgo moderado de exposición a contaminantes químicos, siendo el nivel de riesgo incontrolado', ninguno de los tres riesgos químicos contemplados en la documental señalada incluye dichos parámetros -en un caso la probabilidad es baja y el nivel de riesgo moderado; en el segundo la probabilidad no es valorable directamente y el nivel de riesgo semicontrolado; y en el tercero la probabilidad no es valorable directamente y el nivel de riesgo incontrolado-. Y similarmente, mientras que la adición que se propone viene referida a 'riesgo moderado de exposición a contaminantes biológicos, si bien en este caso el riesgo está semicontrolado', los riesgos de exposición a agentes biológicos que contempla la documental citada son ocho y nuevamente ninguno de sus parámetros coinciden con los apuntados en este motivo del recurso - la probabilidad de que se produzca el riesgo en todos los casos es media, mientras que el nivel de riesgo es en cinco casos semicontrolado y en otros tres moderado-. En estas condiciones, y con independencia del sentido que ello tenga para el fallo, la adición propuesta se admite solo parcialmente, debiendo quedar reflejado como hecho probado tercero bis el contenido del informe del servicio de prevención del IB-SALUT, de fecha 10 de noviembre de 2009, coincidente con el texto comprendido entre la frase inicial y la frase final <... trabajadora="" en="" periodo="" de="" lactancia="">.

La tercera y última de las actuaciones que se proponen con el motivo del recurso dedicado a la revisión de hechos probados es la adición de uno nuevo, el décimo, de conformidad con los documentos expresamente señalados, cuyo tenor literal reza como sigue:

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Esta adición no se admite. Los informes periciales aportados por la parte actora coinciden, ciertamente, en apuntar las carencias de las dependencias del 061 en relación con la situación de la madre lactante así como la ausencia de tranquilidad para poder realizar la extracción de leche. Ello no obstante, otros datos apuntan en dirección opuesta: 1º) El informe aportado por la mutua concluye en el sentido de que las condiciones de trabajo de Genoveva no pueden influir negativamente ni en su salud ni en la de su hijo; 2º) La ficha profesiográfica aportada por el IB-SALUT, relativa al análisis ergonómico por puestos de trabajo, informa que el espacio de trabajo de la actora es adecuado, que el estado de orden y limpieza también lo es e igualmente el lugar de descanso; y, 3º) El análisis sobre las condiciones del puesto de trabajo de Genoveva efectuado por la mutua, de 30 de junio de 2011, concluye que las dependencias del 061 permiten extraer y, en su caso, conservar la leche materna en condiciones óptimas de normalidad. Existiendo, como se ve, información contradictoria en orden a determinar las condiciones de extracción y/o conservación de leche materna en las dependencias del 061, parece cuanto menos imprudente sustituir por el de la parte actora el criterio valorativo observado por el juez de instancia, que en consecuencia se mantiene.

TERCERO.-En el motivo del recurso dedicado a la infracción de normas sustantivas se aduce violación por no aplicación de los arts. 135.bis y 135.ter LGSS , en relación con art. 49 RD 295/2009 , en relación también con el art. 26.4 LPRL y, asimismo, con la Directiva comunitaria 92/85, y todo ello a la luz de la doctrina sentada en la materia por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Manifiesta este motivo del recurso que uno de los presupuestos de reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural es la inexistencia de puesto de trabajo compatible con la situación de la madre lactante, algo que la sentencia de instancia da por probado (ordinal VII). Seguidamente se aduce que la conexión de esos preceptos legales con el art. 26.4 LPRL obliga a interpretar que la prestación controvertida debe concederse cuando las condiciones de trabajo 'pudieran influir negativamente', no siendo por tanto necesario que se produzca un daño sino solo que exista la posibilidad de que el daño se produzca. Fijadas estas dos premisas, el recurso cuestiona la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la medida en que la misma se basa en transcribir una sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 -realmente el juez de instancia cita esa sentencia y otra de 18 de marzo de 2011 - y otra previa de esta misma Sala, de diciembre de 2009, argumentando al respecto que el simple hecho de que esta prestación haya sido denegada en esas dos ocasiones no convierte en papel mojado lo establecido por el legislador, máxime cuando los asuntos referidos en dichos pronunciamientos no guardan ninguna relación de analogía o similitud con el de autos. Se alega que mientras que el Tribunal Supremo denegó la prestación porque era imposible conocer de forma objetiva, específica y completa los riesgos concurrentes y su relación con la lactancia por no existir en autos informes que acreditasen elementos concretos y normativamente exigibles que pudiesen conducir a tal pronunciamiento, en el caso de autos los riesgos en relación con la lactancia aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en los informes emitidos por el Servicio de prevención del IB-SALUT.

Llegado este punto del recurso, cabe aclarar que en fecha 17 de marzo de 2011 el Tribunal Supremo dictó tres sentencias (RJ 2011/3421; RJ 2011/3423; RJ 2011/3424) referentes a la misma problemática -reconocimiento de prestación por riesgo durante la lactancia a enfermera de hospitalización/oncología del servicio de consultas externas- que aunque tienen idénticos razonamientos jurídicos e idéntico fallo desestimatorio, tienen también alguna particularidad. Así, por ejemplo, dos (RJ 3423 y RJ 3424) denegaron la prestación pero mediando informe técnico de la Inspección de Trabajo que avalaba la previa resolución denegatoria del INSS, informe por cierto inexistente en nuestro caso y que sin duda resultaría ilustrativo dada su complejidad -el juez de instancia habla de 'situación compleja, limítrofe'-. A esas tres sentencias de nuestro Alto Tribunal le han seguido hasta seis más -en total 9 sentencias-, todas desestimatorias de la prestación y referidas a actividades encuadradas en el sector hospitalario, aunque no estrictamente coincidentes. Cuatro son de 18 de marzo de 2011 (RJ 2011/3552, enfermera en sala de partos; RJ 2011/3553, enfermera en bloque quirúrgico; RJ 2011/5811, enfermera en consultas externas; y RJ 2011/5812, enfermera en unidad de urgencias), otra de 3 de mayo de 2011 (RJ 2011/4500, farmacéutica hospitalaria) y una última de 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011/7060, pediatra en centro de salud). Todas estas sentencias son desestimatorias y, salvo alguna (RJ 2011/3553), reiteran invariablemente los mismos argumentos. Esto es algo que debe poner sobre la pista, y con ello esta Sala rebate una de las tesis del recurso, de que la inexistencia estricta de analogía o similitud entre las actividades laborales desarrolladas no es óbice para aplicar al caso de autos esa doctrina jurisprudencial. La misma, efectivamente, no queda referida tanto a la variable tareas laborales/situación de la madre lactante cuanto a la concreta problemática relativa a la concreción y prueba por parte de quien reclama la prestación de los riesgos que la actividad laboral que desarrolla tiene para el vínculo de lactancia natural que liga a la madre trabajadora con su bebé. Esta jurisprudencia, sobre la que enseguida se ha de volver, aporta claves interpretativas del art. 26 LPRL y, por tanto, de los requisitos legales exigidos en general para activar tanto la suspensión contractual por riesgo durante la lactancia natural como la concesión de la correspondiente prestación del Sistema público de Seguridad Social.

CUARTO.-Tras cuestionar de la forma vista la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la parte recurrente se centra en detallar la concurrencia en el caso de autos de riesgos para la lactancia natural derivados de la carga de trabajo, del régimen de turnos de veinticuatro horas que comporta indefectiblemente la realización de trabajo nocturno, así como de riesgos biológicos -primeras curas en carreteras, incendios, traslado de enfermos graves...- y químicos -contacto con yodo 131, con pesticidas, monóxido de carbono...- consustanciales a la actividad de un médico de urgencias que constan certificados, según se manifiesta, por el Servicio de prevención del IB-SALUT. Cita a tal efecto la parte recurrente determinada doctrina judicial ( STSJ Madrid 18/11/2011 -JUR 2011/14439-) que con relación a un supuesto de turnos de veinticuatro horas que transcurren en dependencias inapropiadas para garantizar la extracción de leche, establece que '... el sistema de turnos, trabajo en horas nocturnas y pernoctas a que se haya [sic] sometida la trabajadora y la dificultad de extraer leche materna por falta de tiempo y espacio en las debidas condiciones de higiene y privacidad, determinan una incompatibilidad entre lactancia natural y las condiciones de trabajo...'. En otra de las sentencias aportadas puede leerse, en la misma línea, que la Directiva 92/85 '... parte de la hipótesis de que el trabajo nocturno es perjudicial para la mujer embarazada, que es extrapolable a la situación de postparto y lactancia. Pero no solo concurre esta circunstancia, sino también que el turno de 24 horas seguidas de trabajo no es que sea perjudicial para el lactante, el recién nacido, es que lo hace imposible...'. Con apoyo, en fin, en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 4/4/2011 (JUR 2011/187476), sobre riesgos biológicos en el caso de un médico de atención primaria, el recurso incide en que la posibilidad de contactar con agentes biológicos o químicos y además en una situación de estrés supino afecta a la lactancia como situación protegida y determina que a la trabajadora como médico de urgencias del 061 se le debería haber reconocido la prestación solicitada.

QUINTO.-La pauta para resolver el motivo de censura jurídica de este recurso la marca el Tribunal Supremo desde la primera de sus sentencias de 17 de marzo de 2011 (RJ 2011/3421). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, el acceso a esta prestación presupone algo más que identificar y/o describir riesgos obvios, puesto que se exige acreditar '... la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de la lactancia natural...'. En su batería de sentencias, el Tribunal Supremo cita ejemplificativamente normativa interna sobre protección de trabajadores frente a riesgos biológicos y frente a riesgos relativos a exposición a agentes cancerígenos que confirma la necesidad de efectuar dicha evaluación particularizada, manifestando que '... todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de prestar servicios en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos y normativamente exigibles que puedan conducir a tal conocimiento'. Con carácter particular, a mayor abundamiento, la STS 17/3/2011 (RJ 2011/3424) se remite a documentos como Protocolos o Guías elaboradas por distintos organismos oficiales -Protocolo de Vigilancia Sanitaria Específica para los trabajadores expuestos a Agentes Citostáticos, elaborado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud; o Guía de valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario, elaborada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ámbito Sanitario (ANMTAS)- que confirman el presupuesto de que previo al reconocimiento de la prestación, debe existir un conocimiento concreto de la potencial peligrosidad de los agentes de riesgo así como detalles concretos sobre forma de administración, eventual manipulación o posible exposición. Consideraciones éstas, y se trata de un dato a retener, tenidas también en cuenta por la sentencia de instancia. Esto puede comprobarse en la cita que hace su fundamento jurídico cuarto a la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos (apéndice 4º); a la Guía para la valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario, que explica que no hay una relación directa entre realizar actividades de riesgo y materialización de dicho riesgo; o a las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, elaboradas por la Asociación Española de Pediatría, que entre otras previsiones de interés, recoge que en la actividad de asistencia sanitaria existe riesgo de exposición a agentes biológicos pese a que el mero hecho de que exista la posibilidad de sufrir un accidente biológico no puede ser tenido como riesgo durante la lactancia en sentido estricto, o que la nocturnidad no implica por sí misma un claro riesgo para la lactancia aunque puede repercutir en una lactancia más incómoda debido al horario.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita, a juicio de esta Sala, da al traste con interpretaciones como la contenida en la STSJ Murcia 16/3/2009 (AS 2009/1548 ), citada por la parte recurrente,en cuanto que apuesta por dar prevalencia a un supuesto escenario único de 'riesgo real' y descarta plantear otro escenario, menos favorable sin duda para acceder a la prestación, donde este riesgo real debe ser ulteriormente 'diseccionado', esto es, relacionado o puesto en conexión con la situación particular de lactancia natural. No se trata, por tanto, de hacer una división artificial entre riesgos genéricos y específicos y primar con ello un criterio de puro nominalismo sobre la realidad del riesgo real -como quiere hacer ver dicho pronunciamiento judicial-, sino que se trata, y efectivamente así lo señala el Tribunal Supremo desde la primera de sus sentencias, de '... una tarea de especificación de esos riesgos y de su alcance en el concreto puesto de trabajo (...) así como de su incidencia en la madre lactante, no en otra situación distinta como podría ser el embarazo...'.

SEXTO.-Entrando a resolver sobre el fondo del recurso, cabe adelantar que éste no consigue acreditar suficientemente cómo o en qué medida afectan a la situación de lactancia de la trabajadora demandante los riesgos descritos en su demanda. Retomando la doctrina jurisprudencial establecida desde la primera de las sentencias, el recurso que ahora se plantea no puede prosperar dada la '... ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural...'. No es dudoso, en este sentido, que los médicos del 061 son los primeros que acuden cuando hay un accidente, el cual además puede ser debido a motivos muy diversos -ampliamente descritos en el informe médico/pericial de la demandante-; tampoco lo es que entre sus funciones, ejecutadas en la mayoría de ocasiones a pie de calle, se encuentran actividades con riesgo de contaminación por agentes biológicos, como entubar o realizar primeras curas; también es evidente que existe la posibilidad de contactar con agentes químicos; como también puede compartirse, en fin, que es difícilmente imaginable otra actividad laboral con mayor nivel de estrés que la del médico del 061. En todo caso, sin embargo, de aceptar que estos riesgos genéricos pueden estar en la base, sin más, del reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural habría que reconocer irremediablemente que en la ratio legis de los arts. 26.4 LPRL y 135.bis y 135.ter LGSS hay instalada una presunción iuris et de iure de riesgo como situación protegida en sus facetas laboral -suspensión contractual- y de Seguridad Social -prestación económica- cuya aplicación se activa ante supuestos relativos a actividades o trabajos abstractamente cualificados por la existencia de riesgos -ergonómicos, biológicos, químicos...- inherentes al cumplimiento de la prestación laboral.

El Informe del Departamento de Prevención de Riesgos Laborales del Servei de Salut del Govern de les Illes Balears indica determinadas restricciones y formula determinadas recomendaciones careciendo del referente exacto de la ficha profesiográfica del puesto de trabajo de Genoveva . Todo ello consta como hecho probado tercero bis de la sentencia de instancia -según se ha dicho en el fundamento segundo de este pronunciamiento-. La ficha profesiográfica elaborada posteriormente por el propio Servicio de Prevención del IB-SALUT describe las tareas del puesto de trabajo del personal de urgencias médicas del 061, tareas que constan como hechos probados -también se ha dicho- en el fundamento segundo de esta sentencia. Informa asimismo la ficha profesiográfica sobre varios extremos: 1º) Descripción del puesto de trabajo -el 80% de las tareas son asistenciales, con una media de 6 salidas por turno, 10% de la jornada dedicada a actividades administrativas y el 10% restante a tareas de dirección/gestión (5%) y docentes (5%)-; 2º) Régimen horario consistente en guardias de 24 horas de presencia física durante seis días al mes; 3º) Condiciones ergonómicas del puesto de trabajo de médico del 061 referidas a esfuerzos ligeros y manipulación de objetos de 12 kg. de media alrededor de 16 veces por día; 4º) Factores químicos, con riesgo de exposición a agentes como legía o betadine así como ausencia de exposición a agentes citostáticos; y, 5º) Factores biológicos, aludiendo a que el grado de exposición de un médico del 061 a estos agentes es moderado, siendo poco probable que se materialice un riesgo que en su caso, supondría una enfermedad grave.

Pues bien, filtrando estos datos a través de las premisas interpretativas fijadas por el Tribunal Supremo en su sentencia 18/3/2011 (RJ 2011/3553), la conclusión no puede sino ser confirmatoria de la inviabilidad del recurso. En efecto, un primer elemento que permite la caracterización en el art. 26.1 LPRL de la contingencia de riesgo para la lactancia es la concurrencia concreta y efectiva de factores de riesgo, como se sigue de la alusión de dicho precepto a 'agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto', factores que '... desde luego no son necesariamente los mismos para el embarazo o la lactancia'. Indudablemente, este primer presupuesto concurre en el caso de autos. Pero además de un riego efectivo, también ha de tratarse, en palabras del Tribunal, '... de un , esto es, de un riesgo relevante para la salud de las personas protegidas (la madre y/o del bebé), que [a su vez cumpla estos dos requisitos] a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural'. Según puede leerse en la misma sentencia, la caracterización del riesgo durante la lactancia como un riesgo específico en estas dos dimensiones (a y b) permite '... acotar la contingencia protegida como aquella actividad en la que la trabajadora está obligada a exponerse a factores particulares de peligro para su salud o la del lactante que no han podido ser contrarrestados en el centro de trabajo mediante actuaciones preventivas...'. Y lo cierto, repárese en ello, es que en el caso de autos consta probado (hecho probado III) que Genoveva utiliza 'equipos de protección individual reglamentarios, a efectos de salvaguarda a la exposición a agentes biológicos patológicos por contacto o accidentes por contacto'.

En la práctica, los informes y documentos similares, como fichas profesiográficas, emitidos por los correspondientes departamentos o unidades de prevención de la empresa no suelen ser suficientes para acreditar el requisito de la 'especifidad' del riesgo para el vínculo materno-filial de lactancia. De ello son testimonio las sentencias del Tribunal Supremo 18/3/2011 (RJ 2011/5812) -'... En el informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, obrante en autos, correspondiente al asunto debatido, no se contempla ninguno de estos factores para fijar el riesgo que declaran existe relacionado con la exposición a agentes biológicos, radiaciones ionizantes o agentes químicos, limitándose dicha evaluación a señalar de forma genérica, sin datos ni elementos concretos, que concurren tales riesgos. Con la misma abstracción y generalidad se establece la existencia de los restantes riesgos señalados -sobreesfuerzo, choque con objetos, caída de objetos, cortes y pinchazos, atropello o golpes con vehículos en desplazamiento o de acceso al hospital- impidiendo dicha falta de concreción conocer los riesgos específicos que concurren en relación con el puesto de trabajo de la actora y su concreta situación de madre lactante...'- y 21/9/2011 (RJ 2011/7060) -'... Así, en los riesgos que se destacan en la declaración empresarial del folio 51 en relación con la evaluación obrante a los folios 56-61 y 115-122, los accidentes de transito, los sobreesfuerzos y las agresiones tienen una delimitación genérica que no enlaza de forma concreta ni con el puesto de trabajo de la actora, ni con la situación de lactancia. Los sobreesfuerzos ocasionales serían fácilmente evitables dadas las funciones de un médico pediatra, eliminando las movilizaciones de pacientes y el transporte de equipos; son riesgos que se definen además como tolerables. El riesgo de tránsito, que se considera moderado, se produce incluso fuera del marco de la prestación de trabajo. La exposición a contaminantes biológicos, que también se define como moderada, no se conecta directamente con la lactancia y puede reducirse con las medidas que contempla el propio informe y eliminando la aplicación de determinadas técnicas o la atención a pacientes con riesgo...'-.

SÉPTIMO.-En el caso de autos existen riesgos efectivamente concurrentes. Sin embargo, la parte actora no ha conseguido acreditar por qué estos riesgos también resultan específicos para la lactancia de Genoveva . Por lo pronto, en ningún lugar queda reflejado que la trabajadora entra o puede entrar en contacto en su quehacer diario con citostáticos, radioisótopos o aerosoles de Pentamidina/Ribavidina, que son sustancias contraindicadas en el Informe de restricciones del IB-SALUT de fecha 10/11/2009.

En cuanto a la restricción formulada en dicho Informe referente a movimientos, posturas o desplazamientos, lo procedente hubiera sido justificar argumentalmente por qué manipular unas dieciséis veces al día objetos cuyo peso ronda los 12 kg. entra dentro de los límites de dicha restricción, extremo que como reflejan los autos brilla por su ausencia.

Se echan en falta, a mayor abundamiento, explicaciones referentes a cómo puede afectar a la situación de lactancia el contacto ocasional -'no valorable directamente', en los términos de la ficha profesiográfica- con los productos químicos indicados en la ficha profesiográfica, así como, en relación con este mismo aspecto, mínimas indicaciones sobre la probabilidad de que se produzcan accidentes de este tipo -por ejemplo aportando una media de accidentes de esta naturaleza producidos en el puesto de trabajo de médico del 061-.

Por otro lado, la recomendación del antecitado Informe reza que las madres lactantes deben tener la posibilidad de descansar en condiciones adecuadas, extremo éste -como ya se ha dicho- que ha sido valorado correctamente por el juez de instancia.

Finalmente, el argumento que a juicio de la parte demandante debe conducir irremisiblemente a la concesión de la prestación, referente a la incompatibilidad de las guardias de 24 horas y la consiguiente prestación de trabajo en horario nocturno con la situación de la madre lactante, carece -con la doctrina del Tribunal Supremo en la mano- de enjundia si se pone en relación con la descripción del puesto de trabajo del médico del 061 y con los factores organizativos consignados en la ficha profesiográfica. Y es que sin negar los riesgos que en general guardias de 24 horas y trabajo nocturno pueden tener para la madre lactante, parece razonable, en el caso de autos, exigir un plus de prueba. Esto es así porque estos riesgos genéricos concurren, efectivamente, pero de lo que se trata es de proyectarlos sobre la situación particular de Genoveva , que trabaja seis días al mes, esto es, uno de cada cinco, en un puesto que tiene una media de seis salidas al día. En estas condiciones, quedan huérfanos de explicación muy especialmente extremos como los siguientes: 1º) En qué medida un régimen de trabajo estresante pero que está estructurado sobre la base de cinco días consecutivos de descanso puede afectar a las condiciones para asegurar la posibilidad de que exista un proceso regular de extracción de leche materna; 2º) Por qué hay que presumir -es la parte reclamante quien debe acreditarlo- que durante los espacios de tiempo comprendidos entre cada una de las seis salidas por cada turno de 24 horas no es posible garantizar la extracción de leche materna; y, 3º) Para el caso de que este segundo extremo hubiese sido acreditado, también habría que haber acreditado que la imposibilidad de extracción de leche materna durante el turno de 24 horas, que recuérdese se acompaña de otros cinco de descanso, afecta negativamente a la situación de la madre lactante.

En virtud de todo lo expuesto

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Genoveva , confirmando en consecuencia el fallo de la sentencia de instancia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011, en los autos 109/2010 .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0786-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0786-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.