Sentencia SOCIAL Nº 47/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 2, Rec 302/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00047/2018

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000302 /2017

Edurne ALMUDENA BORDERIAS MONDEJAR FONDO DE GARANTIA SALARIAL, RESIDENCIA REYES DE ARAGON S.L. LETRADO DE FOGASA, MARIA NIEVES PEREZ ZARZALEJO , ,

SENTENCIA

En ZARAGOZA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.

D. JOSE ANTONIO IZUEL GASTON Magistrado Juez del Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, tras haber visto el presente procedimiento de DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 302/2017 a instancia Edurne que comparece por si misma asistida de la Letrado Almudena Borderías Mondejar, contra la empresa RESIDENCIA REYES DE ARAGON S.L. que comparece representada y defendida por la Letrada María Nieves Perez Zarzalejo, estando citado como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de abril de 2017 se presentó por Edurne demanda de despido frente a RESIDENCIA REYES DE ARAGÓN SA por la que, tras alegar los hechos e invocar el derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare el despido improcedente con las consecuencias y efectos señalados en el art.56 ET .

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se citó a las partes a juicio oral, que se celebró el 8 de febrero de 2018.

Fue citado al juicio como interesado el FOGASA.

En el acto de juicio oral la parte actora ratificó su escrito, aceptando la base salarial a partir de la cuál la empresa hizo el cálculo de la indemnización, y la empresa contestó a la demanda, practicándose la prueba que se declaró pertinente y formulando las partes sus conclusiones.

TERCERO.-En la resolución del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Edurne con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios en la empresa demandada RESIDENCIA REYES DE ARAGÓN SA a tiempo completo desde el 14 de octubre de 2009, con categoría profesional de gerocultora, con percepción de salario diario de 41,10€ día, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Es aplicable el Convenio Colectivo estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 16 de mayo de 2017).

La trabajadora no ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo de los trabajadores.

SEGUNDO.-De diciembre de 2013 a mayo de 2015 fue baja laboral por discopatía degenerativa multisegmentaria L2-S1. Cursó nueva baja en junio de 2015 por nefrectomía radical derecha por abolición funcional por quistes, siendo dada de alta en junio de 2016 con fecha de efectos 30 de junio, por resolución del INSS. Obtuvo baja médica el 1 de julio declarada sin efectos económicos por el INSS, argumentando que no se encontraba incapacitada para el trabajo, y disfrutó vacaciones hasta 11 de agosto de 2016 en que se incorporó a su trabajo (doc. 1,2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandada, y pag.2 del doc.6 del ramo de la actora).

TERCERO.-Con fecha 14 de septiembre de 2016 por el INSS, resolvió denegar prestación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión a la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Dicha resolución no consta impugnada.

El dictamen propuesta del EVI de 13 de septiembre de 2016 señaló como juicio diagnóstico: 'HD Lumbar y Charcott-Marie-toth'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Marcha con bastón para su actividad y desplazamientos largos por mayor seguridad. Refiere dolor muscular lumbar bajo crónico. Baja masa muscular. Marcha no claudicante con leve dificultad para talones. No limitación movilidad lumbar. Lasegue negativo bilateral. Hiperlaxitud ligeramente articular' (doc.5 de la actora).

CUARTO.-Con fecha 11 de agosto de 2016 por Servicio de Prevención de MAZ se realizó informe de reconocimiento médico de la actora que dictaminó que era No apta temporal, señalando que en ese momento no podía realizar las tareas habituales de su puesto de gerocultora.

Con fecha 23 de marzo de 2017 el Servicio de Vigilancia de la Salud (Cualtis) dictaminó que la actora era NO APTA para su trabajo de gerocultora, y con fecha 28 de marzo de 2017 por Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa GRUPO ORPEA IBÉRICA, Sra. Marí Juana , se informó que no es posible la adaptación del puesto de trabajo, ya que sus tareas conllevan mantener la postura de bipedestación a lo largo de su jornada laboral y la manipulación de cargas.

QUINTO.-Con fecha 31 de marzo de 2017 la empresa comunicó por carta a la trabajadora el despido con efectos de la misma fecha señalando la carta lo siguiente: 'La medida extintiva que, por medio de la presente, se comunica, viene directamente motivada por la concurrencia de causas de naturaleza objetiva derivada de la existencia de una ineptitud sobrevenida que le impide realizar la actividad laboral para la cual fue contratada.

En este sentido y como Ud. bien conoce, tras varias revisiones médicas en los últimos tiempos como consecuencia de las dolencias que le aqueja, el pasado día 10 de marzo de 2017 Ud. fue sometida nuevamente a un examen médico por parte de los Servicios de Vigilancia de la Salud -Cualtis-, siguiendo los protocolos de vigilancia de la salud especifica de Agentes biológicos docentes y residencias, sobreesfuerzos, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, nocturnidad y carga mental, en aras a conocer su capacidad para el desempeño de las funciones propias e inherentes al puesto de Gerocultora.

Como consecuencia de lo anterior, el pasado 23 de marzo de 2017 la Mutua emite dictamen por el cual, y a la vista de los resultados obtenidos del citado examen médico, la considera no apta para el desempeño del puesto de trabajo de Gerocultora y por ende, para continuar realizando las funciones propias e inherentes a dicho puesto de trabajo.

Tras examinar su caso, en el cual se estudió la posibilidad de destinarle a otras funciones y/o puesto de trabajo, la Dirección ha concluido que no es posibles dicha alternativa, en tanto en cuanto no contamos con vacante alguna que pueda ser compatible con su capacitación, no solo anatómico-funcional, sino también profesional, por encontrarse todas ellas debidamente cubiertas por el resto del personal adscrito al centro de trabajo.

Por ello, queda patente que ante la imposibilidad de adaptar sus funciones profesionales hasta hacerlas compatibles con su estado físico, toda vez que ha sido declarada no apta para el puesto de Gerocultora, así como, por carecer de otro puesto o tarea que Ud. pueda desempeñar en el centro de trabajo, nos vemos en la obligación de proceder a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida'.

El despido se hizo con fecha de efectos la misma de la comunicación, y señalaba que correspondía al trabajador una compensación económica equivalente a 15 días de salario por falta de preaviso, así como una indemnización de 6.165,28€, que fueron abonados por la empresa.

SEXTO.-El convenio colectivo regula y define la categoría profesional de Gerocultor en el sentido siguiente:

'Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran las personas usuarias, así como cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Entre otras sus funciones son:

Higiene personal de las personas usuarias.

Según el plan funcional de los centros, debe efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias, hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de la ropa personal de las personas usuarias.

Dar de comer a aquellas personas usuarias que no lo puedan hacer por si mismas. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a las personas usuarias.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas usuarias.

Limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompañar a las personas usuarias en las salidas que este deba realizar ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal de las personas usuarias y su inserción en la vida social.

Atender, siempre dentro de las pautas que marquen la dirección y el plan funcional, a familiares de las personas usuarias y colaborar a la integración de éstas en la vida del centro.

En todas las relaciones o actividades con las personas usuarias, procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de profesionales.

En ausencia de ATS/DUE podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas y siempre que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica'.

SÉPTIMO.-Con fecha 19 de abril de 2017 se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han plasmado en virtud de los elementos probatorios que han sido aportados y practicados en el acto del juicio oral, valorados conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba, así como aplicando las normas de la carga de la prueba.

SEGUNDO.-Por parte de la trabajadora se pretende la declaración de despido improcedente, alegando que no concurren causas justificativas de la extinción, ya que tras el alta médica expedida por el INSS la actora está pendiente de tratamiento médico, por lo que su estado no puede considerarse permanente, como ya lo entendió MAZ en su informe de 11 de agosto de 2016, que señalaba que su estado es provisional, sin que haya habido variación desde entonces. Por otro lado, no se ha cumplido por la empresa la obligación de adaptar el puesto de trabajo o las funciones del mismo, habiendo llegado a realizar en ocasiones labores de recepcionista.

La empresa señala que tras una baja de larga duración, hasta 30 de junio de 2016, la actora solicitó nueva baja a la que no se reconoció efectos económicos por el INSS por cuanto entendió que podía trabajar, si bien posteriormente la propia trabajador envió un burofax el 3 de agosto en el que señalaba que no se había recuperado, que necesitaba ortesis plantar y bastón, y que la mutua MAZ y posteriormente el Servicio de prevención mancomunado de la empresa informaron que la trabajadora era no apta provisional, la primera de ellas en un primer momento, y no apta, la segunda de ellas en marzo de 2017, que es en la que se basa la carta de despido.

TERCERO.- El art. 52.a) ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'.

Lógicamente se exige que la ineptitud sea general en el sentido de que ha de venir referida al conjunto del trabajo que se encomienda, no relativa solamente a alguno de sus aspectos, y debe afectar a las tareas propias de la actividad laboral contratada ( STSJ de Cataluña de 30 de junio de 2017 ). El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de mayo de 1990 , declaró que 'el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.'

Como requisitos, se señalan los siguientes por los tribunales (por todas se expone la STSJ Social, de Madrid, de 20 de febrero de 2017 ):1. Ha de ser general, esto es, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas ( STS de 14 julio 1982 ). 2. Afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos. 3. Debe presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión. 4. Permanente y no meramente circunstancial. 5. Que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es, que no se requiere el requisito de culpabilidad ( STS de 14 julio 1982 ). La ineptitud o inhabilidad profesional no debe estar provocada por el empleador, pues de lo contrario sería una vía fraudulenta para apartar de la empresa a aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario'

Recae sobre la empresa que formula el despido la carga de la prueba de acreditar en el acto del juicio las causas legales en las que funda su despido, así como el cumplimiento de los requisitos que legalmente se exigen para ello.

Se desprende de lo actuado que la actora sufre las limitaciones que constan en el dictamen del EVI y que la situación no ha mejorado, ni empeorado desde la emisión de dicho dictamen. Otra cosa no se acredita, y cuando la carta de despido se refiere a las dolencias de la actora, resulta evidente que las mismas son las que constan en el referido dictamen, sin que exista discusión sobre esta cuestión.

Lo que es objeto de discusión y es lo que hay que valorar es la consonancia entre las limitaciones que no se discuten y las tareas del puesto de trabajo de la actora, que tampoco se discute que sean las propias de su categoría profesional de gerocultora y que se encuentran definidas en el convenio colectivo. Es decir, que las funciones que desarrollaba la actora en la residencia que constituía su centro de trabajo eran las que se exponen en el convenio colectivo y la cuestión es si estas funciones pueden ser realizadas por la actora.

En primer lugar cabe aclarar que, en principio, el hecho de que por INSS se resuelva denegar una prestación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de la profesión habitual de un trabajador por no alcanzar las lesiones que hubiera de padecer un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, no implica en sí misma que la persona afectada tenga aptitud para realizar las tareas del puesto de trabajo que desempeñaba en la empresa para la que eventualmente trabajara, ya que la decisión del INSS sobre invalidez se realiza en relación con la funcionalidad laboral general para la vida ordinaria y la categoría profesional, en distintos grados, mientras que esencialmente la ineptitud se refiere a la capacidad para desarrollar el trabajador las funciones de su puesto de trabajo.

Lo que ocurre en este caso es que las funciones de que desarrollaba la actora en la residencia son, lógicamente, las propias de la categoría de gerocultora, definidas en el convenio colectivo, sin que se acredite ni resulte de la prueba que desarrollara estrictamente alguna o algunas de las funciones concretas definidas en el convenio.

De esta forma, cuando el INSS valoró las limitaciones de la actora, y llegó a la conclusión de que la misma no padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, se entiende que ello lo puso en relación con su profesión habitual de gerocultora, cuyas tareas estás perfectamente definidas en el convenio colectivo, pudiendo concluirse que el INSS estimaba que podía realizar la mayor parte de las mismas.

La empresa funda el despido en el informe de Cualtis de 23 de marzo de 2017, pero ni de este informe, ni de ninguna otra prueba se desprende que la trabajadora haya sufrido una agravación de su estado desde que fue emitido el dictamen del EVI del INSS, ni se exponen tampoco, para su contradicción por la trabajadora, las pruebas que se han efectuado para llegar a la conclusión de que la misma no es apta para realizar su trabajo de gerocultora.

En definitiva, no se acredita por la empresa la causa del despido expresada en la carta comunicada a la trabajadora, por lo que cabe calificar el despido improcedente.

CUARTO.-La calificación de improcedencia del despido conlleva las consecuencias que se prevén en el art. 56 del TRLET y 110 de la LRJS .

El art. 56.1 , 2 y 3 del TRLET en la redacción vigente establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

Atendiendo a la antigüedad del trabajador y la retribución diaria (aceptando expresamente la trabajadora el cálculo realizado por la empresa para hallar el importe de la indemnización abonada por despido procedente) la indemnización que puede optar pagar la empresa asciende a 11.323,05€, de los que habrá que deducir el importe ya abonado por la empresa.

QUINTO.-Respecto del FOGASA, no procede hacer pronunciamiento alguno contra esta entidad al resultar ajena a la relación jurídico-material entre la parte actora y dicha entidad, sin perjuicio de las responsabilidades que conforme al art.33 ET pudieran corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando la demandaformulada por Edurne frente a RESIDENCIA REYES DE ARAGÓN SA, debo declarar y declaro el despido improcedente del actor de 31 de marzo de 2017, y condeno a la empresa demandada a optar entre: a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de marzo de 2017) O bien b) El abono de una indemnización de 11.323,05€. De los importes que debe abonar la empresa a la trabajadora se debe deducir el importe de la indemnización ya abonada de 6.165,28€.

No procede hacer pronunciamiento respecto del FOGASA.

Notifíquese a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en GRUPO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4914-0000-61-0302-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue le leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Publica. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.