Sentencia Social Nº 470/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00470/2007

Recurso núm. 421/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a diecisiete de mayo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rafael , sobre despido, siendo demandado Moctezuma Hostelero S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de febrero de 2.007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 1-8-02 con categoría de camarero. Inicialmente, lo hacía de lunes a sábado; a partir del 1-3-04, trabajó los martes, miércoles, jueves (23.00 a 2.00 horas), viernes y sábado (23.00 a 4.30 horas).

Durante los años 2004, 2005 y 2006, el demandante ha trabajado los jueves, viernes y sábados, de 8.00 a 4.00 horas.

El centro de trabajo se halla situado en un pub de Santander llamado Fortuny.

2º.- Desde el año 2004, el pub Fortuny abre los jueves, viernes y sábados.

3º.- El salario bruto mensual del actor en los dos últimos años ha ascendido a 547,14 euros.

4º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegación sindical.

5º.- El 1-12-06, la demandada consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 3.441 ,75 euros.

6º.- El 26-12-06 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda y ratifica el reconocimiento por la empresa demandada de la improcedencia del despido comunicado, con derecho del trabajador a la indemnización de 3.441,75 €, consignados, sin derecho a salarios de tramitación, al tomar en consideración el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias, correspondiente al trabajo a tiempo parcial que para la empresa ejecutaba, antes del despido, no considerando acreditada la realización del trabajo a tiempo completo, para lo que atiende a la prueba testifical practicada.

Recurre en suplicación esta decisión la representación Letrada del actor, en un único motivo, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , instando la revisión de hechos declarados probados, alegando diversas circunstancias personales que concurren en los testigos, en cuya declaración se apoya el relato impugnado (uno de ellos es encargado y camarero, amistad de otro, con el demandado, una tercera es empleada...), así como, conjeturas que aplica al sector de la hostelería en el que se emplea el actor y hace extensivas con carácter general, relativas al pago defraudatorio. Y, por último, en atención, al certificado patronal del que se deduce un salario anual, de 14.429,29 €, en el año 2003, solicita el incremento de la cuantía indemnizatoria reconocida a un total 9.600 €.

La resolución del recurso de suplicación interpuesto debe atender a que, éste, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia (STC, Sala 2ª, sec. 4ª, 28-4-1999, EDJ 1999/6938 ). Así, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica en atención a doctrina jurisprudencial reiterada, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21-12-1998 (EDJ 1998/38404), dictada en recurso de casación ordinario nº 1133/1998, y la en ella aludida, del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 1998 , la revisión fáctica, además, de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, "los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige los siguientes requisitos:

1º Fijar que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signos del pronunciamiento".

En atención a lo expuesto, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica no puede prosperar porque, aunque del conjunto del texto, pese a no expresar concretamente, a que infracción jurídica se anuda, se deduce con claridad que lo es, con relación al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , a los efectos de la fijación de la indemnización solicitada por despido que la empresa reconoce improcedente, por lo que es posible entrar en su análisis, por el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española; tal precepto, no posibilita al recurrente, para eludir el cumplimiento de las estrictas normas procedimentales que regulan el extraordinario recurso de suplicación planteado, para la revisión fáctica que pretende, y que precisa al incremento de indemnización, verdadero objeto de su reclamación en suplicación.

Puesto que, siendo requisito imprescindible de este motivo del recurso, según los preceptos en que se funda (art. 191 .b) y 194.3 de la LPL), la invocación de la prueba documental en documento auténtico que debidamente identificado obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de análisis ni conjeturas,

acredite error evidente del Juzgador, lo que no acontece en el presente litigio, no es posible atender a la necesaria revisión fáctica. Dicha revisión no puede fundarse en una nueva valoración de la misma prueba testifical y declaración de partes, ya que, ello, supone la pretensión de sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Jugador, fundada en la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la LPL , por la interesada y subjetiva de parte, sin que en el proceso laboral exista la tacha de testigos, según dispone, expresamente, el art. 92.2 de la LPL , no teniendo acceso al recurso planteado las conclusiones que el magistrado obtiene de la ponderación de esta prueba. Y, por último, porque en términos generales, no pueden ser combatidos los hechos probados, si han sido obtenidos por el Magistrado de instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, en concreto el certificado acompañado con la demanda relativo a retribuciones del año 2003, muy alejada de la fecha del despido que no altera, en la forma concluyente, expuesta, error del Juzgador al declarar probado el salario que el demandante percibía en nómina en el momento del despido comunicado, en el que desde el año 2004, viene prestando servicios en jornada inferior a la que dicho certificado hacía alusión (ordinal fáctico primero).

SEGUNDO.- En orden a la denuncia implícita de infracción jurídica, con apoyo procesal en el art. 191.c) de la Ley de procedimiento Laboral, la parte recurrente pretende la aplicación indebida en la sentencia de instancia del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Entendiendo que el salario del actor es superior al ponderado por la empresa y la sentencia de instancia, por trabajar de martes a domingo, a jornada completa, en lugar de jueves, viernes y sábados, de 8.00 a 4.00 horas, por lo que la cuantía de indemnización calculada, en la resolución recurrida es insuficiente para el recurrente, y reclama las diferencias. Pero, concluyéndose con la inexistencia de error de cálculo, por su cuantía y fundamento, tampoco merece favorable acogida el motivo del recurso planteado, en atención a una mayor indemnización, de la consignada por la empresa.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Rafael contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander de fecha 22 de febrero de 2007 , (Autos 38/07 ), en la demanda formulada por el recurrente contra la empresa MOCTEZUMA HOSTELERO S.L. en reclamación por despido, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.