Sentencia Social Nº 470/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9416/2007 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0001056

nc

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 21 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 470/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 31 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 274/2007 y siendo recurrido/a TGSS, INSS, Mutua Asepeyo y Rustic Vicamp 2004, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de abril de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Lucio contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y RUSTIC VICAMP 2004 S.L. y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada y ello con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Lucio , nacido el día 5 de agosto de 1965, con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de Peon Construccion.

El actor prestaba sus servicios en la empresa RUSTIC VICAM 2004 S.L la cual tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO y estaba al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

El actor sufrió un accidente de trabajo el día 8/3/06 al precipitarse de una altura de 4 metros, con el resultado de fractura conminuta de epífisis distal de radio derecho y fractura subcapital de hombro derecho desplazado. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 17 DE ENERO DE 2.007 , en la que reconocían las secuelas de: FRACTURA CON MINUTA EPIFISIS DISTAL RADIO. FRACTURA SUBCAPITAL HOMBRO DERECHO, TRATAMIENTO QUIRURGICO FIJADOR EXTERNO EN RADIO Y OSTEOSISTESIS CON AGUJAS EN HUMERO. SECUELAS , y se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 22 de marzo de 2.007, confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece el actor son:

Fractura con minuta epifisis distal radio

Fractura subcapital hombro derecho

Tratamiento quirurgico fijador externo en radio

Osteosistesis con agujas en humero

HOMBRO DERECHO:Anteversion 14º Retroversion 40º

Abduccion 120º. Rot Int a L1

CODO DERECHO: Extension -20º

MUÑECA DERECHA: Flexion: Palmar 10º

Flexion dorsal 45º

Supinacion 45º

TERCER DEDO MANO DERECHA: Flexion a 1 cm palma

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 17.060,67 euros y para la Parcial de 57,88 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 5/12/06 para la y la fecha de revisión la de 20/3/08. (No controvertido)

QUINTO.- Actualmente el Sr. Lucio trabaja de controlador de zona azul. (Folio 92)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- En su Motivo único, de conformidad con el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringe la normativa que regula la Incapacidad Permanente Parcial, artº 137 a), b) de la vigente LGSS en relación con el artículo 137. 3 y 4 de la anterior LGSS.

En cuanto la incapacidad permanente parcial, se define en el vigente texto legal, (artº 137 1 a ) LGSS-74 en relación con la disp. Transitoria quinta bis de la vigente LGSS, y artº 3.1 D. 1646/1972 ) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.), y aun con los que constituyen lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia (Artículo 150 LGSS ).

Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto, poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral (STSJ Cat 24-4-06).

La cuantía indemnizatoria correspondiente a este grado de parcial suele ser importante por tratarse de una cantidad equivalente a dos anualidades de la base reguladora, mientras que si provienen tales limitaciones de la aplicación del artículo 150 de la Ley General y baremo correspondiente, implica una indemnización sensiblemente menor cuando son calificadas simplemente de lesiones permanentes.

Este desfase económico, nacido a veces sólo de pequeñas diferencias en las mermas, no puede impedir, sin embargo, la estricta efectividad del artículo 137.3 de la L.G.S.S ., es decir, en aquellos supuestos en los que las limitaciones o déficits son tributarios del reconocimiento.

En el supuesto ahora contemplado hemos de partir de las lesiones que se reconocen en el incombatido hecho probado tercero, donde se fijan como lesiones resultantes del accidente de trabajo, las siguientes: Fractura con minuta epifisis distal radio. Fractura subcapital hombro derecho.Tratamiento quirúrgico fijador externo en radio. Osteosístesis con agujas en humero. Hombro derecho: Anteversión 14º (sic: sin duda 140 )Retroversión 40º. Abducción 120º. Rt. Int. A L1 (sic).Codo derecho: Extensión -20º. Muñeca derecha: Flexión: Palmar 10º. Flexión dorsal 45º. Supinación 45º. Tercer dedo mano derecha: Flexión a 1 cm palma.

Y con tales dolencias, en que se han recogido, inclusive, las limitaciones de la pericial de la parte actora respecto a la limitación de la mano derecha, se ha de concluir que el actor sufre una merma superior al tercio para realizar su profesión habitual de peón de la construcción, dado su profesiograma laboral en el que, aun no de modo continuado más si con frecuencia, se exige la movilidad completa en uno u otro movimiento y que, desde luego, también con cierta regularidad requiere de fuerza (STSJ Madrid 20-12-2004 ) y por consiguiente padece una mayor penosidad en el desarrollo de ciertas tareas, que si bien le permite efectuar su profesión habitual le limita en su ejercicio en más de un tercio, ya que tiene el funcionalismo afectado en la extremidad rectora tanto por lesiones en el hombro como en la mano, siendo así merecedor de que se la reconozca el grado de Incapacidad Permanente Parcial solicitado, sobre la base indiscutida de 57,88 euros diarios, lo que supone una base mensual reguladora de la prestación de 1.760,52 euros ((57,88 x 365): 12), conforme al artº 13 D. 1646/1972 , atendida la categoría profesional del actor -peón de la construcción- y su grupo de cotización (10) (STSJ Cat 25-9-2002), lo que le da derecho a percibir un tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de dicha base (artº 9. D. 1646/1972 ).

Por lo expuesto y razonado procede estimar el recurso interpuesto revocando íntegramente la sentencia de instancia, al no ajustarse a la norma invocada como infringida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Lucio contra la sentencia de fecha 31 de julio del 2007, del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona , en los Autos 274/07 promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Asepeyo y Rustic Vicamp 2004, S.L., y así revocamos dicha sentencia y reconocemos a D. Lucio en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir un tanto alzado de 42.252,40 euros, equivalentes a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.760,52 euros, condenando a dicho reconocimiento y pago a Mutua Asepeyo, en cuanto asumidora del riesgo de accidentes de trabajo, y por ello subrogada, de la empresa demandada Rustic Vicamp, 2004, debiendo estar el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a sus posibles responsabilidades legales derivadas de esta sentencia. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.