Sentencia Social Nº 470/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000470/2015

En Santander, a 11 de junio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. Citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Casiano siendo demandado Cincer Ingenieros Civiles S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante y la demandada firmaron varios contratos de trabajo:

. 9-3-07: duración determinada con categoría de auxiliar administrativo y objeto para ayudar en la elaboración de diversos proyectos contratados en la actualidad por la demandada.

. 14-1-08: en prácticas con categoría de ingeniero técnico industrial - electrónica. Este contrato se prorrogó en dos ocasiones y el 1-12-09 se convirtió en indefinido.

(el contenido de estos contratos y prórrogas se tendrá por reproducido).

El salario bruto diario ha sido de 58,71 euros.

2º.- El 16-7-14 la demandada redactó esta carta de despido debidamente notificada al demandante:

'Muy señor nuestro:

La dirección de la Empresa CINDER INGENIEROS CIVILES, S.L. se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de Ingeniero que Ud. desarrolla, como consecuencia de las causas que ya conoce, según las conversaciones que hemos mantenido al efecto tras haber tenido que llegar la empresa a la decisión de suspender la ejecución de varios proyectos que teníamos previsto realizar y que debido a la crisis que afecta al sector no se van a llevar a cabo.

Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores y con fundamento en la antedicha causa, le participamos la extinción de su contrato con efectos al día 31 de Julio de 2014.

Las causas que motivan esta decisión son de índole objetiva, concretamente económicas y productivas, tal y como prevé el artículo 52, c) del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , y como se expone a continuación.

La, empresa desarrolla su actividad de Estudios de Ingeniería desde el año 1.991, lo que motivo su incorporación en el año 2008 ante una previsión de actividad que se ha mantenido en línea descendente desde entonces por el entorno económico en que se ha desenvuelto la economía, pese a lo cual, pudimos mantener, con algún pequeño, ajuste, la plantilla de la empresa, en la confianza de que 2013 fuera el último año de resultados negativos y poder aspirar a una mejora en la cartera de negocio en e| presente ejercicio, situación que no se estima posible en el corto plazo.

Este planteamiento hizo que cerráramos el ejercicio 2013 con una cuenta de pérdidas y ganancias, con unas pérdidas de explotación de -9.910,96 Euros, confiando que habríamos pasado el peor momento del negocio y que a partir de 2014, se invertirían los resultados con las medidas tomadas a lo largo del ejercicio, pero en lugar de mejorar, la situación se mantuvo igual de negativa en los dos primeros trimestres de 2014, según la copia de la cuenta de resultados que acompañados, en la que se puede ver la importante repercusión de los gastos de personal sobre la cifra de ingresos.

Aun cuando se tomaron medidas para reequilibrar las cuentas, éstas siguen arrojando valores negativos, así tenemos los siguientes datos comparados de los tres últimos trimestres contabilizados:

CONCEPTO 2 Trim 14 2 Trim 13 1 Trim 14 1 Trim 13 4 Trim 13 4 Trim 12

RESULTADOS DE

EXPLOTACIÓN -14.050,66 -1.121,24 -13.867,33 +8.329.76 -14.408,74 -24.798,46

INGRESOS 30.163,59 74.614,11 36.684,41 125.530,50 25.590,64 57.602,43

TOTAL GASTOS 44.409,07 77.271,76 50.707,19 118.779,85 38.288,82 66.191,82

GASTOS DE

PERSONAL 19.709,55 22.163,37 19.286,46 22.163,37 20.785,87 38.482,51

OTROS GASTOS

DE EXPLOTACIÓN 24.504,70 53.571,98 31.265,28 95.037,37 15.570,96 39.924,39

Como se puede apreciar, las medidas tomadas anteriormente resultaron efectivas en cuanto a la reducción de gastos en cada período, pero sigue sin ser suficiente para conseguir equilibrar las cuentas ante la caída de los ingresos.

Continuamos realizando presupuestos para atraer clientes y ajustando nuestras ofertas para ser competitivos, pero para los próximos meses tenemos una pésima previsión de trabajo, sin evidencias que hagan pensar en una mejora, lo que no permite mantener la totalidad de la plantilla en las condiciones actuales.

Los datos indicados ponen de manifiesto una grave situación de pérdidas y la empresa considera que la situación se puede volver dramática si no se actúa con rapidez y eficacia en la búsqueda por mantener la actividad empresarial, evitando el cierre y perdiendo todos los puestos de trabajo definitivamente.

Como administrador es mi responsabilidad la actuación inmediata con el fin de poner los medios necesarios que eviten cualquier acontecimiento no deseado y que ponga en peligro la vida de la empresa. El objeto de la presente decisión está encaminado a tratar de superar las dificultades económicas que atravesamos.

Se adjuntan las cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes a los trimestres indicados en el cuadro anterior: primero y segundo de 2014 y cuarto de 2013.

Esta medida contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa, a través de una mejor organización de los recursos disponibles, adecuando la plantilla, a los servicios demandados, y conservando los puestos que más acertadamente pueden servir para el proceso productivo.

Estando integrada la plantilla de esta empresa por 2 trabajadores, con esta decisión no se superan los límites legales teniendo en cuenta las extinciones de contratos por estas mismas causas realizadas en los últimos noventa días.

A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , la empresa le informa que no puede poner a su disposición en este momento la indemnización legalmente establecida a razón de 20 días por año de servicio que en función de su antigüedad de fecha 14 de enero de 2008 y salario de 58,71 €/día, asciende a 7.729,84 Euros.

A partir del día 1 de Agosto tendrá a su disposición, en las oficinas de la empresa, la liquidación de haberes devengados hasta dicho momento.

Sírvase firmar la presente carta, a efectos de recibí y constancia. Atentamente,'

3º.- La demandada ha presentado estos datos económicos:

CONCEPTO 2 Trim 14 2 Trim 13 1 Trim 14 1 Trim 13 4 Trim 13 4 Trim 12

RESULTADOS DE

EXPLOTACIÓN -14.050,66 -1.121,24 -13.867,33 +8.329.76 -14.408,74 -24.798,46

INGRESOS 30.163,59 74.614,11 36.684,41 125.530,50 25.590,64 57.602,43

TOTAL GASTOS 44.409,07 77.271,76 50.707,19 118.779,85 38.288,82 66.191,82

GASTOS DE

PERSONAL 19.709,55 22.163,37 19.286,46 22.163,37 20.785,87 38.482,51

OTROS GASTOS

DE EXPLOTACIÓN 24.504,70 53.571,98 31.265,28 95.037,37 15.570,96 39.924,39

4º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

5º.- El demandante es ingeniero técnico.

6º.- El importe de las diferentes cuentas corrientes de la demandada al tiempo del despido del actor consta en autos y se tendrá por reproducido de modo íntegro.

7º.- EL 18-8-14 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Casiano contra CINDER INGENIEROS CIVILES S.L., siendo parte el FOGASA, declaro procedente el despido del actor de 31-7- 2014 y, en consecuencia, condeno a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de 7.729,84 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y declara la procedencia del despido objetivo comunicado al actor, con efectos al 16 de julio de 2014. Estimando variación substancial de la demanda, al pretender la antigüedad del primer contrato laboral temporal suscrito, ponderando como cuestión nueva que durante su ejercicio como auxiliar administrativo, venía trabajando como ingeniero técnico, lo que concluye, causa indefensión a la demandada. Y, del resto de documental deduce que la demandada tenía las pérdidas y disminución progresiva de ingresos, al tiempo del despido que le notifica, sin liquidez suficiente para hacer frente a la indemnización a que tenía derecho.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando vulneración, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el artículo 85 de la citada LRJS ; e, inaplicación de lo preceptuado en los artículos 53.1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la LRJS . Por no haber entrado a valorar la nulidad del primer contrato en fraude de ley, al no concurrir variación substancial de la demanda, ni indefensión de la demandada, ya que se limita a ratificar la demanda en el juicio oral y ampliar, sin tal variación substancial, que contiene los hechos sobre los que funda su pretensión. Siendo lo alegado en el juicio su fundamento jurídico, que incluso puede ser aplicado de oficio. Especificando en la demanda cada contrato y periodo trabajado, y la insuficiencia en la indemnización al no haber computado la empresa todo el periodo de prestación de servicios. La demandada tenía todos los parámetros para defenderse, sin interrupción significativa del vínculo, no variando el suplico de la demanda, en interpretación jurisprudencial y de esta sala que expone, por lo que, reitera la pretensión de despido improcedente.

Pretendiendo que ha trabajado en proyectos de ingeniería durante subcontratación inicial como administrativo, pues el 14-1-2008, ya había obtenido el título de ingeniero técnico industrial (el 25-10-2007, folio 160 de las actuaciones), y en atención a prueba de confesión, al ser hecho admitido por la demandada. Reiterando por este primer contrato suscrito en fraude de ley, que debe computarse todo el periodo desde el inicial de prestación de servicios. Y, en cualquier caso, aun sin tal declaración, el contrato indefinido desde el inicio hace insuficiente la indemnización calculada en la carta comunicada, no excusable, pues la demandada conocía esta inicial prestación de servicios. Instando la declaración de improcedencia del despido, por unidad del vínculo, que se novó para contratar su categoría de ingeniero, sin voluntad extintiva alguna, con los efectos propios de esta declaración.

La parte impugnante del recurso opone a tal planteamiento, la excepción de variación substancial de demanda, apreciada en la instancia, y como causa obstativa a su análisis, que debió hacerse fundado en el apartado a) del art. 193 de la LRJS y no en el c), y también por cuestiones de fondo. A lo que se añade, entre éstas causas de oposición no analizadas expresamente en la sentencia recurrida, al amparo de lo establecido en el art. 197.2 de la LRJS (hecho determinante que ha dado lugar a la declaración de nulidad de la sentencia de esta sala precedente en la litis), que el carácter de empresa con falta de liquidez, hecho no controvertido en el recurso, justifica, igualmente su carácter de procedente, en atención a doctrina jurisprudencial que cita. En escrito del que se dio traslado a la parte recurrente con el resultado que obra en las actuaciones, como garantía de controversia sobre todo ello, a lo que ha podido alegar la parte actora, cuanto estimó oportuno.

En cuanto a la nulidad formal que opone debió solicitarse por la parte actora, no obstante, preceptuando en vigente artículo 202.2 de la LRJS que si la infracción cometida en la recurrida, versara sobre las normas reguladoras de la sentencia (aquí falta de pronunciamiento), la estimación del motivo, obligará a la sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Salvo que no pudiera hacerlo por insuficiente relato de hechos probados de la recurrida.

Lo que aquí no se aprecia (incluido el citado elemento determinante de la pretensión de la empresa para su análisis en la sala, de la iliquidez empresarial), pues, se declara probado en el ordinal primero de la recurrida, la contratación inicial y final del actor, cuestionadas, de nuevo en el recurso, sobre las que no se pronuncia. Así como, se acepta de contrario la finalización de los mismo, acreditada y la suscripción del segundo contrato en el mes de enero de 2008 (antigüedad considerada en la carta de despido y la recurrida). Esto es: del 9/3/2007 al 10/1/2008 la duración del primero, como auxiliar administrativo cesando dicha prestación al ofrecerle la empresa un nuevo contrato como ingeniero técnico. Y, contrato de fecha 14 de enero de 2008, como ingeniero técnico suscrito inicialmente, como temporal y después, como indefinido, hasta la extinción por el despido cuestionado.

Así como, el dato de falta de liquidez, que resalta la empresa, con la incidencia que postula para la calificación del despido, apuntada en el ordinal fáctico sexto y ampliado en el fundamento de derecho primero de la recurrida, en que así lo concluye, por incontrovertido. Relato, frente al que el actor no realiza impugnación formal alguna.

Suficientes, como a continuación se expone, al recurso planteado y los motivos de oposición subsidiarios planteados por la empresa, no acogidos en la recurrida. Lo que obsta, el planteamiento de nulidad de actuaciones que postula la parte impugnante del recurso, como causa de oposición al análisis del mismo, por cuestiones formales o de planteamiento.

SEGUNDO.- Respecto de la declaración en la instancia de la variación substancial de la demanda, la sala estima las pretensiones del recurrente. Por cuanto, constando en la inicial demanda, con claridad en su ordinal primero, que postula la relativa al primer contrato de fecha 9 de marzo de 2007, como auxiliar administrativo, cesando en el mismo el día 10 de enero de 2008 al ofrecerle la empresa el segundo, de fecha 14 de enero de 2008. Sin solución de continuidad y sin interrupción de 20 días, habiéndose novado el contrato de trabajo por aumento de categoría profesional. Antigüedad, no contemplada en el despido comunicado.

Es suficiente, en orden a lo preceptuado en el artículo 80.1.c) de la LRJS , para su ratificación en el juicio oral, y de necesario análisis en la litis. Pues, tanto la pretensión de que fue suscrito en fraude de ley, como ejecutor realmente de funciones de ingeniero técnico desde el inicio, como su cómputo en todo caso a efectos del despido notificado, no produce la variación de demanda substancial, ni causa indefensión alguna a la demandada. Que conoce desde su notificación esta concreta pretensión del trabajador. Sobre la que ha podido alegar y probar, cuanto estimara oportuno.

El citado art. 80.1.c) LRJS señala que: 'En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.'

Conforme destaca la jurisprudencia, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS/IV 18 de julio de 2005, rec. 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 ).

Como señala la STS/IV de 15 de noviembre de 2012 (rec. 3839/2011 ), la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 , EDJ 1989/10008). Debe tenerse en cuenta, además, como destaca nuestra sentencia de fecha 13-3-2015 (rec. 37/2015 ), que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa'.

Aplicando estos antecedentes al supuesto actual, esta Sala no comparte el carácter sustancial de los hechos (la antigüedad del actor) ya que los datos fueron alegados por la parte demandante en la demanda, ratificada en la celebración del acto del juicio oral. Eran conocidos por la empresa y se deducían con claridad del informe de vida laboral del trabajador, aportada a la litis, consecuencia de su alta en la empresa. Por lo que ninguna indefensión se le ocasionó con su alegación.

TERCERO.- La parte actora recurrente opone, en cuanto al fondo de la litis, la infracción de los artículos 53.1 y 4 del ET y art. 122.3 de la LRJS . Considera que ha existido un error inexcusable en la fijación de la indemnización por despido del actor, partiendo de la fecha de antigüedad descrita, por fraude de ley, o subsidiariamente, por ser indefinida la contratación desde el inicio, y por unidad del vínculo contractual.

En oposición a ello, la empresa impugnante del recurso, en atención a la posibilidad concedida en el art. 197.1 de la LRJS , que todo ello, no impide la calificación del despido procedente de estimarse (a lo que igualmente se opone, pues niega que la indemnización ofrecida sea insuficiente), por el carácter ilíquido de la empresa. A lo que, a su vez, la parte actora niega que sea de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada, que se dicta, ante la vigencia derogada del art. 53 del ET que concluía con la nulidad del despido objetivo por error insubsanable en el cálculo de la indemnización debida. Que ha sufrido dos reformas legislativas desde entonces, manteniendo el carácter de despido improcedente la versión del actual art. 53.4 del ET , por error inexcusable en el cálculo de la indemnización, sin salvedad alguna por motivos de falta de liquidez, lo que de haber sido querido debería haberse consignado, así.

A la hora de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que la empresa puso a disposición del trabajador ha sido excusable o inexcusable (que sin embargo, no impide en el primero de los supuestos, incrementar su importe hasta el procedente), son relevantes la apreciación o no, en primer lugar, de esta antigüedad indemnizable, en el despido comunicado. Pero, también, como a continuación expondremos dicho carácter de iliquidez de la empresa.

Respecto de ella (la antigüedad), de las variadas causas que fundan el recurso, la única cuestión a valorar es la relativa a la unidad del vínculo. Pues, del pretendido fraude de ley en la suscripción del primero con la categoría de auxiliar administrativo, ni hay relato que lo sustente, ni solicita, en legal forma (con invocación de documento fehaciente que lo avale), que realmente realizara trabajos como ingeniero técnico, y además de forma esencial y relevante al trabajo desempeñado.

De igual forma, tampoco consta, actuación de la demandada que autorice a considerar indefinida la contratación temporal, inicial, ni seguida, de contrato en prácticas para la categoría de ingeniero industrial que fue prorrogado hasta su conversión en indefinido.

Sin embargo, lo que sí consta, en tal secuencia contractual seguida, de forma que el actor, no ha tenido entre contratos con la demandada laborales, un periodo interruptivo relevante (superior a 20 días hábiles), pues, el constatado se produce únicamente, desde el día 10 de enero de 2008 hasta el 14 siguiente, de cuatro días. Sin que la diferente modalidad contractual temporal o categorías contratadas, sean suficientes para la desvinculación total de este segundo periodo, respecto del primero contratado, a efectos de la indemnización debida por despido.

El Tribunal Supremo (Sala 4ª), en sentencias de fecha 17-3-2011 (rec. 2732/2010 ) y 2-11-2009 (rec. 3524/2008 ), entre otras, declaran que la cuestión planteada, consiste en determinar la antigüedad del trabajador a todos los efectos, cuando han existido sucesivos contratos temporales con breves interrupciones, incluso cuando al término de cada contrato se ha firmado un recibo de finiquito, ha sido ya resuelta, computándose la totalidad del tiempo de prestación de servicios, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo. Lo que comporta que se le haya quitado valor, con carácter general, a las interrupciones de menos de veinte días; e incluso, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina jurisprudencial, que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, incluso, con la firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones.

Esta doctrina establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

Es también reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS S 4ª, de 11-5-2009, rec. 3632/2007 ; y, de fecha 19-2-2009, rec. 2748/200 ) que: 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal. Pues, en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla (...) que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes (...), se entiende que la antigüedad (...) se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferentes, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos.

Y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes.

En atención a la doctrina reseñada procede estimar, en parte, el recurso de la parte actora y, consecuentemente, revocar la resolución recurrida, en el sentido de que el periodo indemnizable con el despido, aquí objetivo, no es el relativo a la última contratación sino desde el inicio al no existir entre contratos más que cuatro días, lo que no desnaturaliza el periodo indemnizable del despido comunicado.

Ello, aún para el caso de que no se ha apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, en aplicación, de la referida doctrina jurisprudencial, sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. Que ciertamente, no se declaran celebrados en fraude de ley (que no se presume, y es preciso acreditar, por quien lo invoca). Porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas o con diferente categoría profesional, incluso, temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad. Cuyo importe asciende a 1.007 €, de incremento sobre la cantidad reconocida, a razón de 20 días por año de servicio.

CUARTO.- Por último, al no cuestionar la parte recurrente la declaración fáctica de la instancia que justifica la causa objetiva que funda el despido ni la iliquidez de la demandada, que justifica que no ponga a disposición del trabajador la indemnización debida. Resta por analizar, si la mayor antigüedad indemnizable, es o no excusable, determinante de la calificación del despido, en aplicación de lo preceptuado en el art. 53.4 del ET .

Esta Sala valorando todas las circunstancias concurrentes. Si parte de ellas (que el actor hizo constar en su demanda dicha antigüedad que justifica la continuidad del servicio, informe de vida laboral que lo acredita), justificaría que la demandada no puede ignorar en atención a reiterada doctrina jurisprudencial, ponderando especialmente el importe de la indemnización resultante.

Pero, considerando como postula la empresa, tanto la doctrina unificada invocada contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2012 (rec. 743/2011 ), que es cierto, valora un texto ya derogado del art. 53 del ET , calificando nulo el despido objetivo por defectos de forma esenciales. Lo que ya ha sido objeto de reciente interpretación por la sala en nuestra sentencia de fecha 23 de julio de 2014 (rec. 425/2014 ), esta ya dictada, vigente en nuevo texto, aprobado por Ley 3/2012, de julio de 2012.

Si la cuantía indemnizatoria está mal calculada (como se ha declarado en el precedente fundamento de derecho), y la diferencia, de más de 1.000 euros, no es un error excusable, tanto por su cuantía, como por la misma excusabilidad, que no se comparte cuando trae su origen en la negativa de la empresa a cumplir con la prestación de servicios acreditada por el trabajador. Siquiera cuando, en este caso, apreciando solo tales criterios de valoración, se entendió (en la precedente sentencia de la sala anulada, por falta de pronunciamiento sobre otro de los motivos propuestos por la empresa), 'no excusable', ya que el error pudo ser evitado por la empleadora.

Es lo cierto que carece tal hecho de significación, como postula la empresa, con adecuado encaje procesal ( art. 197.1 de la LRJS ), ya que, la jurisprudencia que se menciona es de aplicación al caso que estamos analizando, al concluirlo así, aún sin tal valor de jurisprudencia, la precedente sentencia de esta sala referida por no constar datos que permitan apartarnos de nuestros pronunciamientos.

Pues, la finalidad del precepto, incluso en la nueva redacción, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción 'simultáneamente'. Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho, entendiendo que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece.

Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en 'exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva' el art. 53.1 b) párrafo segundo del ET . De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que 'en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido ...'.

Sensu contrario, cuando no se haya percibido -y no siendo nulo el despido, sino procedente-, será la sentencia la que fije la indemnización.

Por ello, ante la falta de puesta a disposición de la indemnización por falta de liquidez acreditada, es irrelevante, a efectos de impugnar el cese, que la cuantía que consta en la carta de despido fuera, incluso, notoriamente inferior a la reconocida en la sentencia de instancia.

Por lo tanto, en aplicación del vigente texto contenido en el art. 53.1.b) del ET , invocado en el recurso, se estima parcialmente la demanda, únicamente, en el aspecto de incremento de la indemnización calculada por la empresa, en relación al contrato de trabajo inicial acreditado por el demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Casiano , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de esta ciudad de fecha 16 de diciembre de 2014 , en virtud de demanda instada por el recurrente contra la empresa CINDER INGENIEROS CIVILES S.L., en materia de despido y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos la procedencia del despido comunicado al actor, con efectos desde el 16-7-2014, con las consecuencias inherentes a tal declaración, incrementando la indemnización debida a un total de 8.736,84 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

La empresa demandada si recurriere deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior al tiempo de preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 €, en la cuenta núm. 3874/0000/66/0192/15, abierta en la entidad de crédito banco de Santander, código de la entidad 0030, código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta, otro depósito por la cantidad total objeto de condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.