Sentencia Social Nº 470/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 207/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001461

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001461

SENTENCIA Nº: 470/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pilar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Pilar frente a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION, FCC AMBITO S.A. y INBISA SERIVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A. con categoría profesional de conductor limpiador, fecha de alta en la mercantil de 1.10.11 y salario de 1.990,76 euros/ mes, sin inclusión del plus extra salrial que asciende a 113,05 euros.

El trabajador además cobraba un plus de productividad fuera de la nómina, plus que se abonaba por día de trabajo efectivo y que no era cotizado por INBISA, ese plus ascendía a 15,75 euros/día efectivo de trabajo. Resultando una media mensual de 305,81 euros.

El plus extrasalarial es objeto de cotización pero indemniza conceptos no salariales (como vestuario, plus distancia o herramienta).

El trabajador realizaba diferentes rutas de recogida de residuos de vidrio, por Álava, Navarra y La rioja, teniendo que comer en muchas ocasiones fuera de su domicilio habitual. Él mismo se sufragaba las comidas.

SEGUNDO.-El trabajador prestaba servicios para INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE en el servicio de recogida y transporte de residuos de envases de vidrio contratado por ECOVIDRIO como UGE 22 que incluía territorios del País Vasco, La Rioja y Navarra, entre cuyas adjudicatarias en el año 2.011 se encontraba SERVICIOS LOGISTICOS ARINGAR S.L., para la cual el actor venía prestando servicios, pasando a realizar su prestación laboral para INBISA en la fecha de alta en aquella mercantil por comenzar entonces esta mercantil a realizar el servicios previamente adjudicado a ARINGAR hasta el mismo momento del alta en INBISA. El trabajador en la nueva empresa realizaba los mismos servicios.

TERCERO.-El trabajador suscribió entonces contrato de trabajo con INBISA que incluía como cláusula adicional 'se reconoce al trabajador a efectos indemnizatorios debido a su experiencia en el sector una antigüedad desde 19.11.07 (documento 10 de INBISA). En las nóminas de esta mercantil consta una antigüedad de 1.10.11 Al trabajador se le empezó a pagar el plus de antigüedad en 2014 cuando devengó su primer trienio.

En la demanda no se hace alegación alguna del fenómeno sucesorio entre Aringar e Inbisa, tan sólo se postula una antigüedad superior a la fijada en sus nóminas.

CUARTO.-En el año 2.014 se inició un nuevo procedimiento para la contratación por ECOVIDRIO de los servicios de recogida selectiva y almacenamiento temporal de los residuos de envases de vidrio, pero ofertándose no ya por UGEs, sino por lotes, encontrándose el territorio de Bizkaia en el Lote 16, el de Guipuzcoa en el 17, Alava en el 18, La Rioja en el 19 y Navarra en el 20 (documento 3 de INBISA) y adjudicándose los anteriores el 12/05/2.014 a INBISA los lotes 16 y 17, a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN los lotes 18 y 20 y a FCC AMBITO S.A. el Lote 19 (documento 4 de INBISA).

A resultas de la anterior licitación, las mercantiles que venían prestando servicios desde el 2.011 dejaron de prestar los mismos el 31/12/2014, entrando el 1/01/2015 las nuevas adjudicatarias.

QUINTO.-El 15/12/2014 INBISA remitió a ASCAN documentación 'para hacer efectiva la subrogación del personal de INBISA 'que prestaba servicios en Navarra y Alava, incluyéndose en los listados al demandante. El 22/12/2014 INBISA remitió similar comunicación a FCC para el territorio de La Rioja. Mediante comunicación dirigida al trabajador por INBISA el 29/12/2014 le informó que FCC debía proceder a subrogarle en un 11,14% de la jornada, ASCAN en un 58,50% y un 30,36%.

SEXTO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado publicado en el BOE el 30/07/2013.

SÉPTIMO-.Conforme a los datos GPS del vehículo conducido por el actor con INBISA, y a los partes de trabajo, la misma ha calculado que el demandante desarrollaba un 11,14% de la jornada en La Rioja, un 30,36% y un 58,50%en Navarra y Alava respectivamente .

OCTAVO.-ASCAN ha procedido a subrogar al trabajador, reconociéndose una antigüedad de 1.10.11, FCC no ha subrogado al trabajador

NOVENO.-Se ha intentado la conciliación previa. Se ha desistido de la empresa ECOVIDRIO.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pilar frente a INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SA, FCC AMBITO S.A., ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION S.A. debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de FCC AMBITO S.A. de extinción del 11.14% de la jornada laboral de la relación laboral con efectos al 1/01/2015, condenando a la empresa FCC AMBITO S.A. a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 967,28 euros y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 1 de enero de 2.015, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 8,41 euros/ día, absolviendo al resto de las codemandadas de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Pilar recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda y declara la improcedencia de la decisión empresarial de FCC AMBITO, SA de extinción del 11,14% de la jornada laboral de la relación laboral con efectos al 1 de enero de 2015 condenando a la empresa FCC Ámbito, SA a las consecuencias legales de dicha declaración.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS . Su recurso cuestiona únicamente la cuantía de la indemnización, pretendiendo que se fije en 2.554,17 euros por tener que calcularse en función de una antigüedad de 19 de noviembre de 2007 en lugar de la que el Juzgado tuvo en cuenta (1 de octubre de 2011).

Las mercantiles FCC Ámbito, SA e INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, SA han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El trabajador recurrente apoya su recurso, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el actor que se añadan al hecho probado primero tres párrafos: 1) que vino prestando sus servicios para ARINGAR desde el 19 de noviembre de 2007, con categoría de conductor; 2) que el 1-Octubre-11 pasa a formar parte de la plantilla de INBISA con idénticas condiciones laborales, reconociéndole una antigüedad de 19 de noviembre de 2007 a efectos indemnizatorios; 3) que su salario es de 2.088,83 euros, más 305,81 euros mensuales que el actor cobraba en concepto de plus de productividad, ascendiendo su salario bruto mensual a 2.394,64 euros.

La Sala no admite los puntos 1 y 2 por doble razón: 1) por innecesario, al constar ya en el hecho probado segundo, con la excepción del mantenimiento de condiciones laborales, pues si bien en ese ordinal no se explicita que fue el 19 de noviembre de 2007 cuando el actor empezó a trabajar en ARINGAR, está implícito y, por lo demás, lo corrobora expresamente en el fundamento de derecho segundo cuando la magistrada señala que procedería la antigüedad que señala el demandante en el caso de que hubiera comenzado a prestar servicios a INBISA en virtud de sucesión de empresa o subrogación; 2) las pruebas que se invocan a tales efectos no permiten asumir ese relato por ser inhábiles (interrogatorio del representante legal de INBISA, dado que sólo cabe basarla en prueba documental y la pericial, según el art. 193.b de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ¿LJS-) o inútiles (caso de la vida laboral de un compañero o de la sentencia dictada en el litigio seguido por el despido de otro compañero).

Por lo que respecta al párrafo tercero, no procede su adición pues no constan los cálculos que efectúa el trabajador para llegar a la conclusión de que su salario mensual era de 2.088,83 euros más el plus de productividad. Por otra parte, ninguna alegación ser realiza luego en el motivo del recurso dedicado a la denuncia jurídica. Por ello se desestima la revisión fáctica interesada.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 56.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto 1/1995, en relación con los artículos 108.1 y 110 LJS, así como con los artículos 80.1.c ), 81.1 y 85.1 LJS.

Argumenta el recurrente: 1) que el Juzgado se equivoca al considerar como ampliación indebida de la demanda que en el acto del juicio se haya defendido la antigüedad de 19 de noviembre de 2007 por estimar que entre ARINGAR e INBISA se dio un fenómeno sucesorio el 1 octubre de 2011; 2) que efectivamente concurrió éste, al asumir en esa fecha INBISA servicios de ECOVIDRIO que hasta entonces realizaba ARINGAR, pasando a su plantilla quienes como el demandante y otros dos compañeros trabajaban para ésta en el mismo, comprándole los tres vehículos con que lo llevaba a cabo.

Tiene razón el demandante cuando sostiene que no ha incurrido en una variación sustancial de la demanda por el hecho de que en el acto del juicio, cuando los demandados se opusieron a la antigüedad de 19 de noviembre de 2007 que D. Pilar alegó en su demanda, la defendió con base en que si bien los servicios a INBISA se iniciaron el 1 de octubre de 2011, existía un deber de subrogación de ésta en el vínculo que mantenía con ARINGAR por estar ante un fenómeno sucesorio.

No hay variación sustancial porque sigue defendiendo la misma antigüedad que ya decía en su demanda. Cierto es que en ésta se alegaba que fue entonces cuando comenzó a prestar sus servicios a INBISA, lo que no era exacto como expresión de quien era entonces su empresario pero sí lo es desde una vertiente jurídica, en cuanto expresión de que el vínculo contractual que a la fecha de su despido tenía con INBISA se había iniciado el 19 de noviembre de 2007. No cambia el objeto de su demanda ni lo que pide ni el por qué de ello, más allá de esa precisión que ha de hacer por razón de que las demandadas niegan que esa sea la fecha de antigüedad computable a efectos de la indemnización por despido.

No hay, además, indefensión en las concretas circunstancias del caso si tenemos en cuenta: 1) que aunque con INBISA concertó un nuevo contrato de trabajo, se había pactado expresamente que la antigüedad a efectos indemnizatorios sería la de 19 de noviembre de 2007 por su experiencia en el sector, lo que era buena muestra de que no desconocía sus servicios a ARINGAR; 2) con tres meses de antelación al juicio se había celebrado el de otro compañero (D. Eloy ) en similitud de circunstancias con el demandante a estos efectos, y dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, aportada a los autos, en la que la indemnización se fijó en función de la antigüedad del trabajador en ARINGAR por operar el deber de subrogación al amparo del art. 44 ET . Litigio en el que también fue condenada FCC.

Entendemos por tanto que no puede hablarse de una modificación sustancial de la demanda.

Sin embargo, en contra de lo que mantiene el demandante, no es posible computar la antigüedad que defiende con base en que concurrió un fenómeno sucesorio del art. 44 ET entre ARINGAR e INBISA el 1 de octubre de 2011, dado que los hechos probados no sientan base suficiente para ello, ya que lo único que reflejan es que esta última pasó a realizar entonces el servicio previamente adjudicado a ARINGAR y que el demandante siguió realizando con ella los mismos servicios que hacía para ésta.

No hay base, desde luego, para una sucesión patrimonial, desde el momento en que no consta la transmisión de los medios materiales con que se llevaba a cabo la recogida y transporte de los envases de vidrio (los vehículos).

Tampoco es posible bajo la figura de la sucesión de plantillas porque no cabe acudir a ésta si, como es el caso, la realización del servicio se efectúa con medios materiales relevantes, lo que hace inaplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se invoca en el recurso.

En definitiva, no concurre el único título jurídico que en el recurso se invoca para defender la antigüedad de 19 de noviembre de 2007, lo que determina su desestimación y, con ello, la confirmación de la concreta indemnización reconocida en la sentencia, en línea con lo que hemos resuelto en sentencia de 22 de diciembre de 2015 (rec. 2340/2015 ), y más recientemente en el recurso 208/2016 en litigios similares planteados por otros dos trabajadores de INBISA no asumidos por FCC en la parte de jornada correspondiente al servicio que éste asume.

QUINTO.- .La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador supone la no imposición al mismo de las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita )..

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pilar frente a la Sentencia de 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 152/2015 frente a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION, INBISA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, SA y FCC AMBITO, SA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0207/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0207/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.