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Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 470/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 73/2021 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 470/2021
Núm. Cendoj: 06015440022021100119
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7395
Núm. Roj: SJSO 7395:2021
Encabezamiento
C/ ZURBARAN N 10
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
En BADAJOZ, a 09 de diciembre de 2021.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 73/21, sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de Doña Tania, contra la empresa DEUTZ SPAIN SA.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de Deutz Spain.
En fecha 16 de marzo de 1995 se suscribe un acuerdo de colaboración entre la empresa y la actora para ejercer labores de traductora, por un plazo de 6 meses, señalándose que la actora desarrollaría su actividad para la demandada como autónoma, contrato que es prorrogado por meses, suscribiendo un nuevo acuerdo de colaboración el 1 de enero de 1996, suscribiéndose un nuevo acuerdo de colaboración que es prorrogado el 2 de enero de 1997 por un año.
En estos contratos se fija un periodo de vacaciones anuales de 31 días naturales, y un salario de 268.000 pesetas todos los meses, se señala que durante la vigencia del contrato la actora debe abstenerse de dedicarse a actividades fuera del ámbito de la empresa que puedan suponer concurrencia con las actividades de la misma, tampoco puede participar en conferencias, y se le abonarán los gastos de desplazamiento por motivo de la prestación de servicios conforme a las normas internas de la empresa, comprometiéndose la actora a dar o recibir cursos de formación al personal de la empresa que le sean requeridos.
En fecha 1 de julio de 1998 la actora y la demandada suscriben un contrato de duración determinada de obra o servicio como oficial 1º administrativo para traducciones técnicas del alemán al español, y recíproca, de normas, especificaciones técnicas de los productos y componentes, escritos, faxes, instrucciones de montaje de equipos y máquinas, así como labores propias de interpretación de conversaciones con los técnicos extranjeros.
En fecha 3 de enero de 2000 la actora y la empresa suscriben contrato especial de prestación de servicios para que la actora realice las labores propias de traducción de los documentos técnicos de clientes y proveedores, así como su catalogación y archivo de la misma, dirigir escritos a estos y mantener conversaciones que le sean exigidas por el responsable de Deutz Diter Componentes, y en general la gestión administrativa de los Departamentos de Producción y mantenimiento. Se le exigirá conocimiento nivel de usuario de las aplicaciones informáticas propias de oficina, el contrato fija una duración de 1 año, finalizando el 31 de diciembre de 2000, el trabajo se desarrollará en el centro que la empresa tiene en Zafra, la jornada y horario serán libres, pero para el año 2000 se fijan 1766 horas anuales, disfrutando la actora de las fiestas oficiales del calendario laboral de la empresa, las vacaciones anuales se ajustarán en lo posible a las de la empresa, y serán de 31 días naturales, o la parte proporcional, que la facturación se haría a mes vencido por la cantidad de 300.000 pts mensuales, la actora debe abstenerse de realizar actividades fuera de la empresa que puedan suponer concurrencia con las actividades de la misma, tampoco sin autorización podrá realizar publicaciones o participar en conferencias en las cuales de alguna forma pueda involucrarse la empresa o los intereses de la misma, se le abonarán los gastos de desplazamiento, y se compromete a dar o recibir cursos de formación al personal que le sean requeridos por la empresa..
En fecha 1 de enero de 2001 se suscriben un nuevo contrato de prestación de servicios en los mismos términos que el anterior, aumentando la contraprestación a 312.000 euros, y las horas se fijan en 1760, en fecha 1 de enero de 2002 y por plazo de 6 meses se suscribe contrato de arrendamiento de servicios, las horas 1760 y la contraprestación de 1.926 euros, el 1 de julio de 2002 se suscribe nuevo contrato de prestación de servicios se señala que la actora recibirá las instrucciones necesarias para el desarrollo de su actividad y reportará al responsable en Deutz Dite Componentes de los Departamentos de producción y mantenimiento, que la jornada y el horario serán libremente pactados, pero no obstante se estima que para el año 2002 será de 1756 horas, que la actora disfrutará de las fiestas y vacaciones, que facturará 2.524 euros mensuales, siendo el resto de cláusulas las mismas, el 1 de enero de 2003 firma un nuevo contrato especial de prestación de servicios por un año en los mismos términos que el anterior, la jornada será libremente pactada pero no obstante para el año 2003 se estima que será de 1752 horas en cómputo anual, la contraprestación será de 2.662 euros, el 1 de enero de 2004 suscribe otro contrato especial de prestación de servicios, en los mismos términos que los anteriores, variando el tiempo estimado para el año 2004 de desarrollo de la actividad 1748 horas, contraprestación 2.731 euros, el 1 de julio de 2004 suscriben nuevo contrato especial de prestación de servicios en los mismos términos que el anterior variando el importe de la contraprestación a 2760 euros mensuales.
En fecha 1 de enero de 2005 la actora y la empresa DEUTZ DITER COMPONENTES SA suscriben contrato de trabajo indefinido para que la actora preste servicios como traductora, dentro de la categoría profesional administrativa bilingüe a tiempo completo,
En la empresa DEUTZ DITER COMPONENTES SA desde el 1 de julio de 1998 a 31 de diciembre de 1999, desde el 1 de enero de 2005 a 31 de marzo de 2008, y desde 1 de abril de 2008 para DEUTZ SPAIN SA.
En los periodos en que ha estado de alta como autónoma la actora sólo ha realizado actividad para la empresa demandada DEUTZ DITER COMPONENTES SA.
La actora durante la vigencia de los acuerdos de colaboración con la demandada tenía sus vacaciones, y festivos retribuidos de acuerdo con el calendario de la empresa, debiendo ponerse de acuerdo con el resto de trabajadores de la empresa en las vacaciones y permisos, e informando a la empresa del periodo en el que iba a coger las vacaciones, percibiendo retribución todos los meses por la misma cantidad, incluidos los meses de vacaciones.
La actora recibía instrucciones y órdenes de la dirección de personal de la empresa en los periodos en los que figuraba como autónoma, en relación con su trabajo, en los mismos términos que el personal laboral de la empresa.
La actora ha desempeñado siempre sus funciones en la sede de la empresa sita en Zafra, acudiendo a diario a la empresa, y teniendo la misma jornada laboral que el resto de trabajadores, en los periodos en los que estaba dada de alta como autónoma con acuerdos de colaboración.
La actora durante los acuerdos de colaboración siempre ha utilizado los medios e instrumentos facilitados por la empresa para desempeñar su trabajo, teniendo su puesto de trabajo, su mesa, ordenador y demás útiles facilitados por la empresa, debiendo fichar como el resto de trabajadores de la empresa.
La actora mensualmente cobraba siempre la misma cantidad, la fijada en el contrato con independencia del número de traducciones, y del trabajo realizado cada mes, y con independencia de los días trabajados, percibiendo la misma remuneración el mes en el que estaba de vacaciones.
'Estimada Sra Tania:
La Dirección de Deutz Spain le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de proceder a la rescisión de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 52c) y 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.
El mencionado artículo establece como causa de extinción del contrato de trabajo la amortización del puesto de trabajo por causas organizativas.
La amortización de su puesto de trabajo es consecuencia de los cambios productivos que han experimentado alguna de las tareas que Ud realizaba, como cambios organizativos y reordenación de las funciones del Departamento BPR (business process rengineering), que ha motivado que la posición de técnico de administración de procesos quede vacía de contenido y sin tareas que puedan justificar su mantenimiento dentro de la actual estructura de Deutz Spain.
En febrero de 2018 Vd pasó a desempeñar las funciones de técnico de administración de procesos dentro del departamento de BPR. A continuación, le detallamos las funciones que tenía asignadas y las medidas adoptadas, de carácter organizativo, que ponen de manifiesto la innecesariedad de mantener su puesto de trabajo y la consiguiente amortización del mismo.
1.-
Deutz Spain pertenece al grupo industrial alemán Deutz AG con sede en Colonia (Alemania).
Deutz AG es a la vez el principal cliente de Deutz Spain que representa en torno al 93% de nuestra actividad.
Por esta razón las relaciones con el grupo se desarrollan en idioma alemán o inglés.
Las funciones que Vd tiene asignadas consiste en la traducción al español de documentos, informes y cualquier manuscrito en idioma alemán debido a los conocimientos que Vd posee en esta lengua. También implicaba funciones como intérprete en conversaciones en el idioma alemán. De igual modo, Vd se ocupa de traducir al alemán textos en idioma español debido, en ese momento, a los escasos conocimientos de este idioma entre nuestros empleados que tenían relación con Deutz AG.
En este contexto para poder tener una comunicación fluida era necesario usar traductores e intérpretes de alemán, que es el idioma de nuestro principal cliente y de proveedores.
Desde 2017 en el marco del plan estratégico de Gestión de Personas, se definieron las necesidades de cada puesto y con ello el nivel necesario de inglés que requiere cada persona para desempeñar su función; Adicionalmente se puso en marcha un plan ambicioso de aprendizaje de inglés en colaboración con la DEUTZ BUSINESS SCHOOL a la vez que un sistema para certificar con la Cambridge School el nivel de inglés, Adicionalmente nuestros clientes/proveedores manejan ya mucho mejor el inglés.
Estas medidas tienen como objetivo que las personas asignadas a un puesto cumplan con los requisitos de estos, entre otros, la capacidad del nivel de idioma necesario, lo que les permite mantener un contacto directo con clientes y proveedores sin tener que recurrir a labores de traducción siendo por ello que ya no es necesario, que Ud realice continuas traducciones al personal de Deutz Spain, debido a que los trabajadores que tienen acceso a documentos en otro idioma, poseen el nivel adecuado para poder trabajar directamente con tales documentos y relacionarse con diferentes profesionales en inglés.
Así mismo, para situaciones muy puntuales donde pueda ser necesario estos servicios, Deutz Spain tiene contratado un servicio de traducción con empresas externas especializadas.
2
La OPT es una herramienta donde está analizan y evalúan puestos de trabajo para detectar posibles desviaciones, incidencias o cualquier circunstancia que pueda afectar al normal desarrollo de la producción comprobando el cumplimiento de todos los requisitos definidos en nuestros procesos, así como aquellos aspectos legales que sean de estricta observancia.
Sus funciones en esta tarea, consisten en preparar la agenda de observaciones de los puestos de trabajo del taller, donde un equipo multidisciplinar se encarga de revisar el puesto para detectar desviaciones, preparar la documentación y recoger los resultados.
En la evolución de nuestro sistema de gestión, esta función se ha eliminado puesto que está implementado un sistema de auditorías más amplio que sustituye totalmente a las OPT. Esta función la ha asumido el Departamento de Sistemas Integrado de Gestión (SIG) con nuevas herramientas basadas en un aplicativo en la nube y en el uso de Tablet para realizar las auditorías con lo que se automatiza la operación haciendo innecesaria la tarea que Vd venía desempeñando.
Esta tarea consiste en mantener un índice de documentos dentro del archivo documental GESDOPRO, que contiene toda la documentación técnica de los procesos y productos de fabricación.
Esta tarea la desempeñaba el técnico de estandarización del mismo departamento BPR, pues es la encargada del mantenimiento de dicho archivo documental eliminando la duplicidad de tareas.
4 Gestión clientes
Las tareas de comunicación en contacto con el cliente las asumen directamente los miembros del departamento de ingeniería consiguiendo con ello una respuesta más temprana del cliente y una capacidad de entendimiento y resolución de cuestiones que puedan surgir.
Esta tarea está orientada a la gestión de pedidos de muestras y de nuevas gamas de producto. Esta función la ejecuta principalmente el departamento de ingeniería. Como ya disponen de empleados con capacidad de comunicarse en inglés y alemán, al traspasar esta función conseguimos una mejora al eliminar un eslabón de la cadena, y en definitiva dar una mejor respuesta al conectar directamente al ingeniero que gestiona el cambio con el cliente.
Posteriormente, la función de carga de pedidos en el ERP pasa al técnico de estandarización en el departamento BPR, pues tiene conocimiento del uso del ERP y porque la previsión de menos actividad de estos procesos de cambio garantiza capacidad suficiente.
5 Correo ingeniería
Es una tarea simple consistente en ir al buzón de correos de este departamento y repartir las cartas y los documentos recibidos
Se ha eliminado esta tarea ya que cada empleado se responsabiliza de su propia correspondencia.
Las razones y medidas puestas en marcha tienen como consecuencia que las funciones que Vd venía desempeñando hayan desaparecido y su posición no tenga carga de trabajo suficiente que pueda justificar su mantenimiento dentro del actual organigrama de Deutz Spain
Las medidas de organización descritas permitirán a su vez un importante ahorro de costes. Así las medidas expuestas permitirán mejorar la estructura de costes, pues solo la extinción de su contrato de trabajo ya supone un ahorro aproximado de 69.001,63 euros anuales en salarios y cotizaciones a la Seguridad Social.
En consecuencia, como se ha indicado, con la eliminación de algunas de las tareas que Ud realizaba, por un lado, y el cambio en la forma de desarrollarse del resto de las tareas que Ud realizaba Por otro lado, surge la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.
La medida descrita resulta necesaria y adecuada para garantizar la eficacia de la organización productiva y la mejor organización de los propios recursos, así como para preservar la posición competitiva de la sociedad en el mercado, permitiéndole dar una mejor respuesta a las exigencias del mismo.
Por todas estas razones la Dirección de Gestión de Personas de Deutz Spain le comunica su despido por causas objetivas según lo dispuesto en el artículo 52c) de la ley del Estatuto de los trabajadores. El despido tendrá efectos del día 2 de enero del 2021.
De igual modo, y de acuerdo con lo establecido en el art. 52 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la empresa pone a su disposición la cantidad de 49.646,14 euros en concepto de indemnización por despido por causas objetivas. Dicha cantidad le será trasferida a la cuenta bancaria donde Vd percibe habitualmente su nómina.
Le informamos de que se facilitará copia de la presente comunicación a la representante legal de los trabajadores.
Le rogamos firme el duplicado adjunto a los efectos de darse por notificada de su contenido.
Agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo.'
Fundamentos
Que se le contrata inicialmente para llevar a cabo traducciones de todo tipo de textos del alemán al español y luego se implementaron otras funciones, propias de la actividad ordinaria de la empresa, que su definición y ejecución no encajan como actividad empresarial por cuenta propia, que la dependencia era absoluta, que la dirección, organización y ejecución del trabajo era fijada por el empleador, que cuando se le reconoce la antigüedad de 1 de octubre de 2004 se incluye explícitamente un año más que en teoría había sido autónoma, pues se le contrató laboralmente el 1 de enero de 2005, que incluso en el periodo que se le mantuvo como autónoma le hacen dos contratos laborales para la misma empresa, desde el 1 de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1994 y desde el 1 de julio de 1998 al 31 de diciembre de 1999 para hacer el mismo trabajo que venía haciendo como falsa autónoma, que su relación era laboral por cuenta ajena desde el 16 de marzo de 1994.
Respecto al salario alega que la empresa le abona una retribución inferior a la establecida al no reconocerle como laboral el periodo de autónoma, por lo que no le abona la antigüedad que prevé el art. 14 del Convenio de Empresa, que su salario correcto es:
-Salario base:3.657,10 euros que es el que le ha fijado la empresa.
Que le corresponden 3 quinquenios al 5,35% del salario base y los siguientes (2 quinquenios) al 6% lo que supone 1.025,81 euros de antigüedad y no los 586,96 euros que se le abonaban.
Que la prorrata es de 132,25, total de su retribución:4.815,16 euros.
Que respecto a sus funciones, comenzó a trabajar en el departamento de TETRA, de allí pasó a calidad donde estuvo unos cuantos años, que cuando Bernardino, actualmente uno de los gerentes de la empresa, pasó a ser director de ingeniería la reclamó para que trabajara con él en dicho departamento, que sus tareas en ese momento eran principalmente traducciones técnicas del alemán al castellano y viceversa de todo tipo de documentos, que traducía también en reuniones con proveedores y clientes, conversaciones telefónicas con proveedores y clientes, que otra de sus tareas era la de traducir formaciones, que se dividían en grupos los operarios, personal de mantenimiento y jefes de equipo, que la formación se realizaba a pie de máquina y en salas de formación, durando varios días, que resolvía todo tipo de dudas de compañeros y de jefes de todos los departamentos y proveedores por escrito y telefónicamente, que incluso acompañaba en ocasiones a proveedores alemanes al médico, que cuando Bernardino pasó a dirección general, le siguió en el departamento de ingeniería varios años más, que se le ampliaron el abanico de tareas y comenzó a subir pedidos de primeras muestras al sistema LX y a gestionar documentación de las OPT's (Observación de puestos de trabajo) y a introducir las solicitudes de oferta en el sistema de invesflow, que se hacía cargo de la gestión de clientes, (comunicación y contacto con el cliente por escrito y telefónicamente), que gestionaba documentos en Gesdorpro (asignar número a una instrucción de trabajo y subirla a Gesdopro y comunicar al personal correspondiente que a esa instrucción se le ha dado número y que está disponible en la red interna. Que además hacía traducciones, que resolvía los problemas que pudieran tener los montadores alemanes durante su estancia en la empresa, con hoteles, coches de alquiler, billetes de avión etc.
Que las OPT's se dejaron de hacer en el año 2018, que la actividad que en la carta de despido se define como 'correo de ingeniería' duró unos meses porque actualmente todo viene por correo electrónico y nadie recoge su correo porque no existe.
Que el 27 de noviembre de 2020 con efectos de 2 de enero de 2021 le notifican su despido objetivo, que las razones de la carta no son ciertas, que su trabajo sigue siendo necesario en la empresa, que algunas de las funciones descritas en el punto 5 sólo las ha desarrollado algunos meses, pero que sobre todo concurre un error de fondo, que el art.52 en relación con el art. 51 del ET, establece respecto a las causas organizativas que se produzcan cambios en los sistemas o procedimientos de trabajo, que sea necesario acometer por la concurrencia de dificultades, problemas o déficits en la empresa que deban ser superados, que en la carta no se hace ninguna alusión a estos problemas o dificultades que atraviesa la empresa y que hacen necesaria la adopción de la medida.
Que el despido como se dice en la carta no obedece a causa objetiva sino en una decisión estratégica que no justifica el cese, que lo que la carta fija en el punto 2 no se viene realizando desde 2018 habiendo transcurrido 2 años resultando que ahora es cuando parecen acordarse de unas funciones que dicen que hace cuando no es así, y que de los hechos señalados en el punto 5 estuvo adscrita a ese trabajo sólo unos meses en los más de 25 años que lleva en la empresa, no constituyendo parte de sus funciones.
Que no se indican cuáles son los problemas, déficits, y dificultades por las que atraviesa la empresa, que en la situación descrita en el punto 3 se indica que una determinada tarea de BRP pasa al técnico de estandarización, con lo que supuestamente se evitan duplicidades, pero ni siquiera se dice que se estuvieran produciendo derivado de estas duplicidades, retrasos o errores, pérdidas de actividad, es decir incidencias reales, que el despido obedece a un criterio empresarial ahorrarse 69.001,62 euros de coste al año.
Que el despido es improcedente por defecto formal que la indemnización abonada es inferior a la que le corresponde por su salario y antigüedad.
Ejercita además acción de reclamación de cantidad por importe de 5.266,20 euros entre la antigüedad abonada y la que le corresponde en los últimos 12 meses.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el despido obedece a las causas productivas y organizativas que se exponen en la carta de despido.
No se acepta la antigüedad que se se ñala en la demanda, indicando que es de fecha 1 de enero de 2004, tal como consta en las nóminas y la transacción a la que llegaron las partes, que antes del contrato laboral indefinido suscrito en fecha 1 de enero de 2005 habían suscrito diferentes contratos laborales temporales y mercantiles de arrendamiento de servicios, y ante cualquier duda las partes pactaron un reconocimiento de antigüedad a efectos de despido de 1 año adicional a la contratación laboral indefinida.
Respecto al salario asciende a 145,30 euros diarios de acuerdo con la retribución percibida en los últimos 12 meses (incluyendo actualizaciones a mayo de 2020), que si se reconociera la antigüedad que indica la actora no existirían diferencias salariales porque el salario que percibe en cómputo global es muy superior al fijado en convenio para un oficial segunda, que con cinco quinquenios ascendería según convenio a 30.845,30 euros al año y la actora ha percibido 53.034,50 euros, hay una mejora salarial de 22.189,50 euros al año, por lo que hay que apreciar la compensación y absorción del art. 4 del Convenio.
Respecto al despido objetivo responde a la amortización de las funciones de la actora de traducción e interpretación del castellano al alemán y viceversa y la redistribución de tareas entre otros compañeros de trabajo que ya participaban en las mismas (gestión documental, interrelación con cliente etc)
Que la medida es proporcionada se siguen prestando los mismos servicios con idénticos resultados.
Que en el mes de noviembre de 2020 se realizó un informe por parte del responsable del departamento de BPR, sobre medidas para racionalizar el departamento que permitiesen una mayor organización de los recursos existentes y ahorrar costes, y tras analizar las tareas de los diferentes puestos de trabajo de técnicos se llegó a la conclusión que existían tareas prescindibles y que podían distribuirse entre otros empleados con la finalidad de obtener mayor eficiencia, se prescinde de dos puestos de trabajo el de la actora y el de su compañera Doña Erica.
Que la empresa pertenece a un grupo cuya matriz se encuentra en Colonia (Alemania), y que las comunicaciones entre los empleados de la filial, los proveedores y clientes se llevaban a cabo en alemán, que la actora actuaba como traductora, intérprete, que en los últimos años se ha producido un cambio en la comunicación y la interlocución se hace en inglés, por lo que el alemán resulta innecesario, que la traducción al alemán es residual, y se puede externalizar en caso de ser absolutamente necesario con la mercantil 'Omero' con la que ya han colaborado y que ha implicado una facturación de 1000 euros en los años 2020 y 2021, que se ha suprimido la gestión de documentación de OPT (Observación de puesto de trabajo), con otros sistemas informáticos que no utiliza la actora, la agenda de observaciones ha quedado vacía de contenido, que las 'auditorías de control operacional' se realizan con el software IsoTools por el departamento de Sistema Integrado de Gestión y las 'auditorías' las realiza el departamento de producción, que la gestión de las tareas de documentación de base de datos GESDOPRO era algo residual y se decidió que se dedicase en exclusiva por el técnico de estandarización que ya participaba en esta tarea Don Desiderio.
Que la actora desarrollaba tareas de comunicación y contacto con clientes por sus conocimientos de alemán, que la incorporación al departamento de ingeniería de empleados con conocimientos de dicho idioma, así como su alto nivel de inglés ha permitido que estos empleados de ingeniería puedan interrelacionar de forma directa con el cliente de forma más ágil y eficaz, que esa función ha sido asumida por Don Efrain que es la persona de contacto directo con el cliente y que tiene un curriculum vitae ajustado a estas necesidades y conocimientos de alemán e inglés que le permiten la dirección fluida con el cliente, que la función de carga de pedidos en el ERP ha pasado a realizarse en exclusiva por D Emilio, que antes participaba la actora y el Sr. Emilio, que ahora se ha suprimido la participación de la actora y se consigue la eficiencia en el departamento.
Que las funciones de correo electrónico del personal de ingeniería han desaparecido, que se trataba de tareas residuales y se habían dejado de hacer porque cada empleado controla su propio correo.
Que no se han incumplido los requisitos formales, que la indemnización por despido objetivo puesta a disposición de la actora corresponde a la antigüedad acordada por las partes mediante transacción, que de forma subsidiaria cualquier incremento del plus de antigüedad sería absorbible y compensable con la mayor retribución que percibe la actora en los términos del art. 4, y de forma subsidiaria si se estima mayor antigüedad al estar topada la indemnización legal por el despido objetivo debe considerarse un error excusable.
Respecto a la reclamación de cantidad se indica que se oponen porque en cómputo anual percibe mayor retribución y debe apreciarse la compensación y absorción, art. 4 del Convenio
-Determinar si la relación que existía entre las partes con anterioridad al 1 de enero de 2005, tenía naturaleza laboral o mercantil, a efectos de determinar la antigüedad de la actora.
-El salario de la demandante a efectos del despido.
-La procedencia o improcedencia del despido.
En relación a la primera de las cuestiones se constata en las actuaciones que la actora y la demandada inician su relación con contratos temporales de duración determinada suscrito en fecha 28 de febrero de 1994 por un periodo de 6 meses, el alta en la Seguridad Social de este contrato se produjo el 1 de marzo de 2004.
1 de marzo de 1994 a 15 de marzo de 1994, y desde el 1 de abril de 2208.
El 16 de marzo de 1995 se suscribe el primer acuerdo de colaboración entre la empresa y la actora, acuerdos de colaboración que se han sucedido en el tiempo sin solución de continuidad hasta el 1 de enero 2005 en el que se suscribe contrato laboral indefinido entre las partes, no obstante la empresa en las nóminas le reconoce una antigüedad de 1 de enero de 2004.
En los hechos probados se relacionan cada uno de estos 'acuerdos de colaboración'.
La actora en estos periodos estaba dada de alta como autónoma, constando que la única empresa para la que ha prestado servicios es para la demandada, e incluso en alguno de estos periodos de vigencia de estos 'acuerdos de colaboración' la empresa le ha dado de alta en la seguridad social como trabajadora (así obra alta en la empresa DEUTZ DITER COMPONENTES SA, empresa que es la misma o del mismo grupo laboral que la demandada DEUTZ SPAIN SA puesto que el alta de la trabajadora el 1 de enero de 2005 es en DEUTZ DITER COMPONENTES SA, sin embargo DEUTZ SPAIN SA, nada ha alegado de falta de legitimación pasiva, reconociendo una antigüedad de 1 de enero de 2004 a la trabajadora en DEUTZ SPAIN SA, constatándose en la vida laboral que es dada de baja en DEUTZ DITER COMPONENTES SA y acto seguido y sin solución de continuidad de alta en DEUTZ SPAIN SA.
Debe pues determinarse si la relación era mercantil desde el 16 de marzo de 1995 al 1 de enero de 2004 como sostiene la demandada o era una relación laboral como sostiene la parte actora.
Hay que partir de que la calificación de los contratos no puede depender de la denominación dada por los contratantes, sino de la configuración de las obligaciones asumidas y de las prestaciones que constituyen su objeto.
El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas características que ha de reunir resultando aplicable el ET a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Las notas integrantes de la relación de trabajo son ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario, así como la realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario o empleador ( STS 16.12.90 ), la transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS de 29.10.90 y 16.3.92 ).
Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material .Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79).
Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados
La STS de 23 de noviembre de 2009 señala '...
' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.
b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.
d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.
g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas '.
Aplicando a lo anterior al caso de autos, de la documental consistente en los términos de los 'acuerdos de colaboración', de la documental presentada por la actora en su ramo de prueba, y de las testificales de dos de sus compañeros de trabajo, Don Heraclio, y de Doña Erica resulta acreditado que la relación ha sido en todo momento laboral y no mercantil, así consta que la actora estaba bajo las órdenes y supervisión del jefe de departamento en el que se integraba al igual que el resto de trabajadores con relación laboral con la empresa, los testigos indicaron que la actora era una trabajadora más, que desde siempre fichaba, cumplía el mismo horario laboral que el resto, debía coordinarse con el resto de trabajadores para las vacaciones, comunicaba a la empresa las fechas de las vacaciones para que ésta las autorizara, también autorizaba las licencias o permisos.
La actora cobraba todos los meses la misma cantidad que se había fijado en el contrato, con independencia del trabajo realizado, dicha mensualidad y por la misma cantidad la percibía en el mes de vacaciones, además en los propios 'acuerdos de colaboración' suscritos se señalan en sus estipulaciones que la actora así por ejemplo en el acuerdo de 1 de julio de 2002 'recibirá las instrucciones necesarias para el desarrollo de su actividad y reportará al responsable en Deutz Dite Componentes de los Departamentos de producción y mantenimiento', 'que la jornada y el horario serán libremente pactados, pero no obstante se estima que para el año 2002 será de 1756 horas', que la actora disfrutará de las fiestas y vacaciones', es decir en los propios acuerdos se acuerda el sometimiento a las órdenes e instrucciones de los jefes de la empresa, lo que descarta la relación mercantil, se indica además que el horario es libremente pactado pero en los acuerdos de colaboración se fija un número de horas que son coincidentes con el número de horas que fija el convenio de la empresa para los trabajadores.
Estas estipulaciones se incluyen en la mayoría de los 'acuerdos de colaboración' suscritos entre las partes.
Consta que la actora remitía facturas mensuales a la empresa, pero todas por los mismos importes, y los impresos de las facturas se los había facilitado la propia empresa como consta en el folio 420 del ramo de prueba de la actora.
La actora como consta en los 'acuerdos de colaboración' tenía sus vacaciones, y festivos retribuidos de acuerdo con el calendario de la empresa, debiendo ponerse de acuerdo con el resto de trabajadores de la empresa en las vacaciones y permisos, e informando a la empresa del periodo en el que iba a coger las vacaciones, percibiendo retribución todos los meses por la misma cantidad, incluidos los meses de vacaciones.
Que la actora recibía instrucciones y órdenes de la dirección del personal de la empresa no solo resulta de las estipulaciones de los acuerdos de colaboración, y de las testificales de sus compañeros de trabajo en la vista, sino de documental aportada por la actora en la vista, así en el folio 713 consta orden de dirección de personal a la actora en fecha 21 de marzo de 1995 indicándole que pasará a desempeñar trabajos relacionados con Tetra y que deberá ponerse de acuerdo con la trabajadora Sra Rosario en el intercambio de tareas.
La actora ha desempeñado siempre sus funciones en la sede de la empresa sita en Zafra, acudiendo a diario a la empresa, fichando y teniendo la misma jornada laboral que el resto de trabajadores, en los periodos en los que estaba dada de alta como autónoma, así lo declararon los testigos y resulta de los propios acuerdos de colaboración, como ya se ha indicado.
La actora durante la vigencia de los 'acuerdos de colaboración' siempre ha utilizado los medios e instrumentos facilitados por la empresa para desempeñar su trabajo, teniendo su puesto de trabajo, su mesa, ordenador y demás útiles facilitados por la empresa, como el resto de trabajadores de la empresa (declaración testifical de Heraclio, inspector de calidad con contrato en la empresa laboral y que ha estado con la demandante 27 años trabajando), en el mismo sentido la testigo Erica.
La actora carecía de autonomía y libertad para el ejercicio de su profesión, estando plenamente integrada en el equipo laboral de la empresa y sin que haya habido diferenciación en cuanto a la prestación de servicios cuando existía 'acuerdo de colaboración' o contrato laboral.
Por lo tanto, la relación de la actora con la empresa siempre ha sido laboral, con la consecuencia de que la antigüedad de la trabajadora en la empresa es la indicada en la demanda 16 de marzo de 1994.
La actora percibía un salario base superior al fijado en el convenio de empresa como salario base, entre los conceptos salariales que figuran en sus nóminas está la antigüedad (concepto salarial que se percibe por cada quinquenio), quinquenios que no son los que la demandada determina en las nóminas sino que atendida la antigüedad real de la trabajadora 16 de marzo de 1994, que ha sido determinada en esta sentencia tiene derecho a la cantidad que en concepto de antigüedad señala en la demanda.
En el convenio se fija que la remuneración comprenderá:
*Salario base
Salario de convenio.
*Complemento personal que integra:
-Antigüedad
-Adecuación salarial individual.
-Transporte y plus de distancia.
-Compensación IRTP y de traslado.
-Plus convenio.
...
*Complementos del puesto de trabajo
Se establecen 3 pagas extraordinarias la de verano antes del 15 de julio, la de navidad antes del 15 de diciembre, la de marzo antes del 15 de marzo, será 30 días de salario más antigüedad.
Respecto a la antigüedad el art. 14 indica que se abonará en forma de quinquenios siendo su cuantía equivalente a: 1º, 2º, 3º quinquenio, 5,35% del salario base, 4º quinquenio y siguientes quinquenios 6% del salario base.
La parte demandada alega que dado que la actora percibía un salario base superior al convenio respecto a la antigüedad que le pudiera corresponder por los quinquenios generados debe ser compensados o absorbidos en aplicación al art 4 del Convenio por el mayor salario base que percibía.
El art. 4 del Convenio Colectivo de la empresa se refiere a absorción, compensación y garantía personal estableciendo literalmente:
'Las condiciones económicas que, en su conjunto de cómputo anual, sean más beneficiosas que las fijadas en el presente convenio se respetarán con carácter estrictamente 'ad personam'. Estas condiciones podrán ser sustituidas mediante pacto entre empresa y trabajador.
Igualmente, dichas condiciones personales podrán ser absorbidas y compensadas por las futuras mejoras que se pudieran producir siempre que, valoradas en su conjunto y en cómputo anual, resultare más beneficiosas para el trabajador, de conformidad con la normativa aplicable.'
El precepto indica textualmente que dichas condiciones personales 'podrán ser absorbidas y compensadas...' no dice que 'serán absorbidas y compensadas', por lo que la interpretación de este precepto no puede realizarse como pretende la empresa porque el precepto indica una posibilidad de compensación y absorción, no una obligatoriedad, y si se atiende a la actuación de la empresa con la trabajadora a lo largo de estos años, y concretamente a las nóminas aportadas se observa que cuando la actora cumple un quinquenio se le abona según lo dispuesto en el art. 14, y lo mismo se hace cuando cumple el segundo y el tercer quinquenio, es decir la empresa no ha aplicado la posibilidad de compensar y absorber las cantidades relativas al complemento personal de antigüedad por el salario base, muy superior al del convenio que viene percibiendo la actora, por lo que la actora tiene derecho a que en su salario se computen el resto de quinquenios que le corresponden atendida su antigüedad real.
Le corresponden 3 quinquenios al 5,35% del salario base y los siguientes (2 quinquenios) al 6% lo que supone 1.025,81 euros de antigüedad y no los 586,96 euros que se le abonaban.
La prorrata es de 132,25 euros como indica la actora, por cuanto las pagas extraordinarias vienen configuradas por 30 días de salario más antigüedad, por lo que el total del salario bruto mensual de la actora es de 4.815,16 euros incluida la prorrata de pagas extras, tal y como se ha declarado en el hecho probado primero de esta sentencia.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
El artículo 53 del ET regula la forma que han de reunir los despidos por causa objetivas y sus efectos; la extinción deberá de hacerse por escrito expresando la causa, poniendo a disposición del trabajador la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los meses inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades, no obstante cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir a aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. A su vez deberá existir un plazo de preaviso de quince días, que se contará desde la comunicación de la extinción al trabajador. En el supuesto contemplado en el artículo 52c) del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
El apartado cuarto del artículo 53 señala los efectos del incumplimiento de los requisitos formales antes señalados.
El artículo 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que la decisión extintiva será calificada de improcedente cuando no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores.
No obstante la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta con independencia de los demás efectos que procedan.
La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.
Uno de los requisitos formales que ha de cumplimentar necesariamente el empresario, bajo sanción de improcedencia, para la adopción del acuerdo de extinción del contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , es la comunicación por escrito al trabajador afectado con expresión de la causa, como exige el artículo 53.1 a) del mismo cuerpo legal, lo que significa que en la carta de despido han de expresarse los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. Exigencia cuya razón de ser es que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla, evitando toda posible indefensión, siendo doctrina jurisprudencial constante y notoria que para que esa finalidad se entienda cumplida, la comunicación de cese no puede limitarse a recoger los hechos en forma absolutamente gen érica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y suficiencia y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.
Por la actora se alega que no se han cumplido los requisitos formales por cuanto la indemnización puesta a disposición por la empresa es inferior a la que le correspondía atendiendo al salario y a la antigüedad, y que se trataría de un error inexcusable.
Por su parte la empresa se señala que se han incumplido los requisitos formales, que la indemnización por despido objetivo puesta a disposición de la actora corresponde a la antigüedad acordada por las partes mediante transacción, que de forma subsidiaria cualquier incremento del plus de antigüedad sería absorbible y compensable con la mayor retribución que percibe la actora en los términos del art. 4, y de forma subsidiaria si se estima mayor antigüedad al estar topada la indemnización legal por el despido objetivo debe considerarse un error excusable.
En cuanto a la doctrina de la excusabilidad del error, la STS de 9/12/2020 en el rcud 1228/18 , manifiesta:
'...Como recoge la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que 'En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable '. En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso. Y respecto de las sentencias que se identifican en el motivo, debemos destacar que la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014 , pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente, por cierto que es la que refiere la aquí recurrida, y respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente 'No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido' Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto - antigüedad - que creía sólido y no cuestionable pero no era el real. ...La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, ... la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 , ciertamente califica de excusable el error pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia. .... Existe un error de calculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación.
ÂLa STS 547/2020 de 30/6/2020 en el rcud 838/17 : '... como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ). Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016 ) puede recordarse lo siguiente: * Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es ' excusable ' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad ] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. * Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el ' error excusable ' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266CC . * Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. * El ' error excusable ' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. * Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. * La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. * La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable...'
Pues bien, aplicando la doctrina referida al caso de autos, esta juzgadora considera que el error ha sido excusable puesto que la antigüedad de la trabajadora y su salario se han determinado en la presente resolución, tratándose de una cuestión que la demandante no ha discutido hasta el momento del despido, desde 2004 la actora no había efectuado reclamación alguna relativa a que su antigüedad era de 1994, ni tampoco en relación al mayor importe del salario en relación con dicha antigüedad, esta situación se ha mantenido durante más de 16 años sin reclamaciones de ningún tipo, no ha sido hasta que se ha producido el despido por parte de la empresa cuando la actora ha manifestado que los contratos que han existido entre las partes durante más de 10 años, entre 1994 a 2004 no eran mercantiles sino laborales, habiendo sido objeto de estudio en la presente resolución si la relación en estos primero diez años entre las partes eran laboral o mercantil, no se aprecia mala fe en la demandada, no hay una divergencia maliciosa por su parte o que se pudiera haber evitado con una mayor diligencia, la empresa ha abonado la indemnización atendida una antigüedad y un salario que consideraba incuestionable puesto que no se ha discutido por la trabajadora durante 16 años, por lo que por razones formales no procede la improcedencia del despido sin perjuicio de que si por razones de fondo se considere la procedencia del despido la actora tenga derecho al abono de la diferencia entre la indemnización por el despido objetivo abonada por la empresa y la que le correspondería.
Entrando en el fondo del asunto el artículo 51.1 establece '... Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Las causas productivas se vinculan con cambios en negativo, se entiende que causados por una contracción de la demanda y que provocan un sobredimensionamiento del personal al ser necesario ajustarse a lo que el mercado compra. El mercado sólo admite una menor producción y por consiguiente se necesita que disminuya la mano de obra.
Las causas organizativas están vinculadas al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.
Las organizativas operarían para mejorar la mejor adecuación de los recursos, la competitividad empresarial, mientras que las causas productivas tendrían una voluntad esencialmente preventiva de una evolución negativa si las dimensiones del empleo no se corresponden con la demanda del mercado.
En el presente caso se alegan causas productivas y organizativas, estableciendo el Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las mismas no debe ser la empresa en su conjunto como ocurre con las causas económicas sino que debe ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial donde se manifiestan ( sentencias de 13 de febrero y 19 de marzo de 2002, Rec. 1436/01y 1979/91; 21 de julio de 2003, Rec. 4454/02; y, 31 de enero, 12 de diciembre de 2008, Rec. 1719/07y 4555/07, 3 de diciembre de 2012, entre otras).
La carta de despido lo que indica como cambios productivos alguna de las tareas que la actora realizaba, como cambios organizativos que se han reordenado las funciones del Departamento BPR (business process rengineering), lo que ha motivado que la posición de técnico de administración de procesos que realiza la actora quede vacía de contenido y sin tareas que puedan justificar su mantenimiento.
Se señala en la carta que es en febrero de 2018 cuando pasó a desempeñar las funciones de técnico de administración de procesos dentro del departamento de BPR, y seguidamente se detallan en la carta las funciones que desempeña:
1.-
Deutz Spain pertenece al grupo industrial alemán Deutz AG con sede en Colonia (Alemania), la empresa alemana es la principal cliente de DEUTZ SPAIN, representando el 93% de la actividad.
La actora viene realizando traducción al español de documentos, informes y cualquier manuscrito en idioma alemán y viceversa, funciones como intérprete en conversaciones en el idioma alemán. traduce al alemán textos en idioma español.
Se señala que se trataba de tareas que eran necesarias porque los trabajadores de la demandada tenían escaso conocimiento del idioma alemán, y era necesario su conocimiento para comunicarse con el principal cliente y con los proveedores.
Que en 2017 en el marco del plan estratégico de Gestión de Personas, se definieron las necesidades de cada puesto y con ello el nivel necesario de inglés que requiere cada persona para desempeñar su función; Adicionalmente se puso en marcha un plan ambicioso de aprendizaje de inglés en colaboración con la DEUTZ BUSINESS SCHOOL a la vez que un sistema para certificar con la Cambridge School el nivel de inglés, Adicionalmente nuestros clientes/proveedores manejan ya mucho mejor el inglés, que de esta forma las personas asignadas a un puesto cumplan con los requisitos de estos, entre otros, la capacidad del nivel de idioma necesario, lo que les permite mantener un contacto directo con clientes y proveedores sin tener que recurrir a labores de traducción siendo por ello que ya no es necesario, que Ud realice continuas traducciones al personal de Deutz Spain, debido a que los trabajadores que tienen acceso a documentos en otro idioma, poseen el nivel adecuado para poder trabajar directamente con tales documentos y relacionarse con diferentes profesionales en inglés.
Así mismo, para situaciones muy puntuales donde pueda ser necesario estos servicios, Deutz Spain tiene contratado un servicio de traducción con empresas externas especializadas.
De la prueba practicada por la empresa para acreditar estas circunstancias lo que se aporta es un informe del jefe directo de la actora, que es el que se reproduce en la carta de despido, y fue ratificado por el mismo, en dicho informe y en la carta de despido lo que se dice es que la formación de inglés de sus empleados se viene realizando desde el 2017) y que la comunicación con los proveedores y la matriz es en inglés no en alemán.
Sin embargo se trata de meras alegaciones, pues para hablar de causas productivas se tiene que haber producido un cambio en los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, que haya una detracción de la demanda de estos productos y servicios, si a ello lo aplicamos a las traducciones de español a alemán y viceversa (debiendo computarse tanto traducciones orales como escritas), se desconocen el número de traducciones que venía realizando la actora los años precedentes y las que ha realizado en 2020 y que justifiquen que haya sido a finales de 2020 cuando se haya tomado la decisión del despido, no se ofrecen datos de ningún tipo en la carta de despido.
Se desconoce el número de total de trabajadores de la empresa, el número de directivos con que cuenta la empresa, si efectivamente se comunican con la matriz y con los clientes en inglés o en alemán, qué nivel de inglés o de alemán tienen los trabajadores, puesto que solo se ofrecen datos de 2 empleados, con puestos similares a jefatura de departamento, uno de ellos contratado en 2019 (con un C1 en alemán y un B2 en inglés) y otro de ellos con una trayectoria larga en la empresa.
Los datos que aporta la empresa son de facturas abonadas a una empresa English Fluency Cambridge Limited contratada por la fundación creada por la empresa, Fundación DEUTZ Business School, sobre cursos de inglés, cursos que son de poca duración (unos días o semanas, cursos de 10 horas, de 21 horas) y la relación de los trabajadores que se indica que acceden a estos cursos es escasa, se trata en su mayoría de cursos para acceder a un nivel B1, nivel que en modo alguno supone conocimientos técnicos, y una fluidez que permita garantizar que las conversaciones habladas y escritas con la matriz y los proveedores, que al parecer según se indica en la carta son fundamentalmente alemanes puedan llevarse a cabo sin problemas, máxime cuando el inglés que deberían emplear es técnico, teniendo en cuenta que se trata de una empresa que produce para una empresa cliente alemana, y se relaciona con proveedores alemanes.
Se desconoce el nivel de inglés de los proveedores y de los interlocutores de la matriz alemana, no siendo comprensible por otra parte que si esta apuesta estratégica se viene llevando a cabo desde 2017 (apostar por el ingles en lugar del alemán), hayan transcurrido 4 años hasta que la empresa haya considerado que el puesto de la actora ya no es necesario, se desconoce qué ocurre a finales de 2020 en relación a la producción en el sector donde desempeña su trabajo la actora que motiva el despido por causas productivas, puesto que como se ha indicado no se ofrecen datos por la empresa.
Respecto a la externalización de las traducciones en alemán que lo precisen, la empresa externa OMERO, a la que se hace referencia por la demandada venía realizando ya a lo largo de 2020 traducciones, y lo mismo tras el despido de la actora, traducciones por importes muy escasos puesto que eran mínimas, y de las facturas expedidas por esta empresa que se aportan en el ramo de prueba de la empresa parece que se trata de traducciones de documentos reservados y de contratos muy específicos, así constan facturas de OMERO de 30 de marzo de 2020 por importe de 349,22 euros, de junio de 2020 por importe de 57,17, de junio de 2020 por importe de 199,21, julio de 2020 por importe de 384,54, noviembre de 2020 por importe de 28,07, febrero de 2021 por importe de e202,43 euros, mayo de 2021 por importe de 234,26 euros, mayo de 2021 por importe de 262,93 euros, junio de 2021 por importe de 133,10, y los conceptos facturas el 25 de noviembre de 2020 sobre informe de producción por importe de 23,20 euros, sobre contrato de compras de 10 de junio de 2021 por importe de 193,60 euros, información delicada el 13 de junio de 2021 por importe de 217,30 euros, modificaciones contrato de compras 14 de junio de 2021 por importe de 110 euros.
2.-
Se señala en la carta de despido que la OPT es una herramienta donde se analizan y evalúan puestos de trabajo para detectar posibles desviaciones, incidencias o cualquier circunstancia que pueda afectar al normal desarrollo de la producción comprobando el cumplimiento de todos los requisitos definidos en nuestros procesos, así como aquellos aspectos legales que sean de estricta observancia.
Que las funciones de la actora en esta tarea, consisten en preparar la agenda de observaciones de los puestos de trabajo del taller, donde un equipo multidisciplinar se encarga de revisar el puesto para detectar desviaciones, preparar la documentación y recoger los resultados.
En la propia carta se indica que en la evolución de nuestro sistema de gestión, esta función se ha eliminado puesto que está implementado un sistema de auditorías más amplio que sustituye totalmente a las OPT. Esta función la asumido el Departamento de Sistemas Integrado de Gestión (SIG) con nuevas herramientas basadas en un aplicativo en la nube y en el uso de Tablet para realizar las auditorías con lo que se automatiza la operación haciendo innecesaria la tarea que Vd venía desempeñando.
Del contenido de la carta se constata que esta función de gestión de documentación OPT se ha desactivado, no se indica cuándo, indicando la actora que se trata de funciones que solo he realizado muy pocos meses y hace bastante tiempo, lo que no ha sido contradicho por la demandada, por lo tanto no ha habido ningún cambio en cuanto a la gestión de documentación de la observación de puestos de trabajo en el año 2020 que determine la procedencia del despido por causas productivas y organizativas, se indica incluso en este informe que esta función ya se realiza en otro departamento, desconociéndose desde cuándo también, parece ser que desde bastante antes del año 2020.
3.-
4.-
Respecto a la gestión de clientes en el informe aportado por la empresa se indica que prefieren que estas tareas se traspasan al departamento de ingeniería para obtener una mejora en la respuesta al cliente, y que como ya dispone de empleados con capacidad de hablar inglés y alemán se consigue eliminar un eslabón de la cadena, y dar una mejor respuesta al conectar directamente al ingeniero y gestionar el cambio con el cliente, que la función de carga de pedidos en el ERP pasa al técnico de estandarización en el departamento BPR, que tiene conocimiento del uso del ERP, porque la previsión es de menos actividad de estos procesos de cambio por lo que se garantiza la capacidad suficiente.
No hay datos de ninguna previsión de menor actividad en estos procesos, y de acuerdo con lo que en el mismo informe se indica la capacidad de los ingenieros de hablar alemán e inglés no es una situación que se haya producido en el año 2020 sino al parecer ya se viene dando desde hace años, y sin embargo por parte de la empresa no se adoptó medida alguna de despido en relación a la actora, los ingenieros de los que se aporta su curriculum vienen trabajando desde hace mucho para la empresa, así Desiderio fue contratado 21 de junio de 2002, Emilio desde 2011, sólo uno de ellos, Efrain con C1 en alemán y B2 en inglés se ha incorporado más recientemente pero dicha incorporación no se ha producido en el año 2020, fecha en la que se acuerda el despido, sino en el año 2019, por ello no se alcanza a entender que la decisión del despido se haya producido casi dos años después de la incorporación de este ingeniero, puesto que el despido se produce con efectos de enero de 2021
No hay en el año 2020 ningún cambio productivo ni organizativo acreditado que motive el despido de la trabajadora, no han concurrido cambios organizativos ni productivos, no se ha acreditado en modo alguno que con el despido de la trabajadora, basado en supuestas causas organizativas y productivas haya mejorado la adecuación de los recursos, o se haya favorecido la competitividad empresarial, se hayan evitado supuestos errores e incidencias por duplicidad de procesos, error e incidencias o duplicidades que no se han acreditado en modo alguno por la empresa que se produjeran
El despido como indica la actora en la demanda y como reconoce su jefe inmediato en la vista, Don Aquilino, autor del informe, se practica para reducir costes en la empresa, declarando Don Aquilino que el análisis, el informe, que se le encargó por la gerencia de la empresa que realizara era para reducir costes, incluso en la carta de despido se señala esta circunstancia así se indica 'Las medidas de organización descritas permitirán a su vez un importante ahorro de costes. Así las medidas expuestas permitirán mejorar la estructura de costes, pues solo la extinción de su contrato de trabajo ya supone un ahorro aproximado de 69.001,63 euros anuales en salarios y cotizaciones a la Seguridad Social.'
De lo expuesto no resulta acreditada causa productiva ni organizativa que motivo el despido de la trabajadora por lo que debe declararse la improcedencia del despido.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.
De lo expuesto procede declarar el despido improcedente y condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 158,31 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, con el reintegro en este caso de la indemnización percibida o el abono al trabajador de una indemnización de 127.634,72 euros, de la que deberá deducirse lo percibido como indemnización.
Por tanto, y en atención a lo dispuesto en esta norma, para el caso en que el empresario opte por la indemnización y partiendo de un salario diario de 158,31 euros brutos le corresponde a la actora una indemnización de 127.634,72 euros si bien habiendo percibido la cantidad consignada en la carta de despido de 49.646,14 euros, que deberá deducirse se fija en un total de 77.988,58 euros.
Para el caso en que la empresa opte por la readmisión la actora habrá de reintegrar la indemnización recibida de 49.646,14 euros, una vez sea firme la Sentencia en aplicación de lo establecido en el Artículo 123. 3 de la L.J.S.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
ESTIMAR la demanda formulada por Doña Tania, contra la empresa DEUTZ SPAIN SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto la actora con fecha de efectos de 2 de enero de 2021 , y en consecuencia CONDE
Para el caso en que la empresa opte por la readmisión la actora habrá de reintegrar la indemnización recibida de 49.646,14 euros una vez sea firme la Sentencia en aplicación de lo establecido en el Artículo 123. 3 de la L.J.S.
Debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Sra Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.