Sentencia SOCIAL Nº 4701/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3220/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004438 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003220 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000882 /2017
RECURRENTE/S D/ña ARRIVA GALICIA SL
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: AUTOS MORAN,S.L., AUTOCARES RODRIGUEZ DOMINGUEZ SL , UTE
AUTOS MORAN SL-AUTOCARES RODRIGUEZ DOMINGUEZ SL , Aida
ABOGADO/A: SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO, FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3220/2018, formalizado por ARRIVA GALICIA SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000882 /2017, seguidos a instancia de Aida frente a AUTOS MORAN,S.L., AUTOCARES RODRIGUEZ
DOMINGUEZ SL, UTE AUTOS MORAN SL-AUTOCARES RODRIGUEZ DOMINGUEZ SL, ARRIVA GALICIA
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aida presentó demanda contra AUTOS MORAN,S.L., AUTOCARES RODRIGUEZ DOMINGUEZ SL, UTE AUTOS MORAN SL-AUTOCARES RODRIGUEZ DOMINGUEZ SL, ARRIVA GALICIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Aida , viene prestando servicios para la entidad Arriva Noroeste, S.L., desde el 30 de septiembre de 2.016, con contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de 'Oficial 1ª Administrativo' y con salario mensual medio a razón de 2.649,58 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la Provincia de A Coruña (B.O.P. A Coruña 15/09l2016). Segundo.- D. Aida , prestaba sus servicios en el centro de trabajo que Arriva Noroeste, S.L., tiene en la ciudad de A Coruña (Polígono de Pocomaco), contratada para desarrollar sus funciones como 'Técnica financiera' para los servicios centrales de la compañía realizando tareas contables y financieras relacionadas con la estructura administrativa y contable de la empresa. Tercero.- Por la entidad Arriva Noroeste, S.L., se le remite comunicación a la trabajadora del siguiente tenor literal: '.... Esta empresa ha tenido conocimiento de que la Dirección Xeral de Mobilidade de la Xunta de Galicia ha adjudicado a la empresa UTE AUTOS MORAN, S.L.AUTOCARES RODRÍQUEZ DOMINGUEZ, S.L. el contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de transporte de viajeros por carretera licitado con el número de proyecto XG533 'A Mariña-Viveiro- Ribadeo, con anexos', en la que se establece la existencia de correlación de este contrato con la concesión V-7069; XG-443, la cual era titular esta empresa'. Por ello a partir del día 8 de agosto de 2.017, en que está previsto el inicio de la prestación del servicio por parte de U. T. E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., esta deberá subrogarse en el contrato de trabajo de los trabajadores de ese empresa que se encontraban adscritos a la prestación de servicios afectados por la mencionada licitación, motivo por el cual, en cumplimiento de lo establecido en el art. 22 del Acuerdo Marco Estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo, BOE N° 49, de 26 de febrero de 2015), art. 45 del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Viajeros en Autobús por Estrada de la provincia de Lugo. En consecuencia, a partir del citado día 8 de agosto de 2017, quedará Ud.

adscrito a la plantilla de trabajadores de la mencionada empresa UTE AUTOS MORAN, S.L.-AUTOCARES RODRIQUEZ DOMINGUEZ, S.L., con los mismos derechos y obligaciones anteriores, a cuyo efecto hemos comunicado a la misma los elementos y condiciones esenciales de su relación laboral....'. Esta comunicación igualmente se remite a los Representantes de los Trabajadores. D. Aida , cesa en la entidad Arriva Noroeste, S.L., el 8 de agosto de 2.017. Cuarto.- D. Aida , solicitó a la U.T.E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., su incorporación, que contestó el 8 de agosto de 2.017, con la siguiente comunicación: '....Ante la presencia en nuestro Centro de Trabajo, en Mondoñedo, Avda. As San Lucas, 13. en el día de hoy de Agosto de 2017 donde manifiesta, quo es enviado/a por empresa donde vienen prestando su trabajo de forma habitual ARRIVA GALICIA, S.L. Tenemos que manifestarle, que en esta empresa, U.T.E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., no tenernos conocimiento de que su contrato laboral sea subrogable, en cuanto a la adjudicación por parte de la Consellerla de infraestructuras e Vivenda, del SERVICIO DE TRANSPORTE PUBLICO DE PERSONAS POR CARRETERA REGULAR DE USO GENERAL DEL PROYECTO XGS33 'A MARINA-VIVEIRO-RIBADEO, CON ANEXOS'; el cual, hasta la fecha, realizaba en parte ARRIVA GALICIA, S L., aun cuando es posible que pueda derivar en la subrogación, ya que, habiendo solicitado a la empresa a la que Vd. pertenece, ARRIVA GALICIA, S.L., la aclaración de cada uno de los contratos que estaban adscritos a esta línea con indicación de las jornadas reales que venían practicando, hasta la fecha no se ha recibida dicha información. Por tanto, manifestarles que, tan pronto como la entidad ARRIVA GALICIA, S. L. nos indique la situación real de cada uno de los empleados que venían realizando jornadas reales para esa línea, se procederá, al amparo de la legislación vigente, a regularizar la situación de cada uno de los trabajadores que corresponda; procediendo de inmediato a la subrogación e incorporación a su trabajo habitual....'. Quinto.- D. Aida , dio a luz a su hijo el DIRECCION000 d 2.017. A Dª. Aida , su empleadora Arriva Noroeste, S.L., reconoció reducción de jornada por cuidado de su hijo menor, a razón de 1 hora de su jornada laboral desde el 24 de julio de 2.017. Sexto.- Por Resolución de 21 de febrero de 2.007, de la Dirección General de Transportes, de la Xunta de Galicia, se adjudica la concesión del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera V-7069 y XG-443, que abarcaba A Coruña-Lugo-Ribadeo-Viveiro, e incluía el transporte escolar. El 1 de agosto de 2.017, por un lado la entidad Autos Moran, S.L., constituida el 16 de junio de 1.994, con objeto entre otros 'prestación de servicios de transporte de viajeros y mercancías por carretera', y por otro lado la entidad Autocares Rodríguez Domínguez, S.L., constituida el 27 de diciembre de 1.989, con el objeto de 'prestación de servicios de transporte de viajeros y mercancías urbanas e interurbanas...', constituyeron la U.T.E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., al resultar adjudicatarias del 'contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera' denominado XG 533, que incluía A Mariña-Viveiro- Ribadeo con Anexos, en virtud de Resolución de 27 de julio de 2.017. Existiendo otros dos lotes, XG535 'Coruña-Lugo-Mariña con Anexos', y el XG536 'Lugo Noroeste - Terra Chá con Anexos', de los que continuó siendo adjudicataria la entidad Arriva Noroeste, S.L., Séptimo.- Por la U.T.E. Autos Moran S.L.-Autocares Rodríguez Domínguez S.L., se ha formulado frente a la entidad Arriva Noroeste, S.L., y D. Aurelio , querella criminal por delitos de 'falsificación de certificados', 'estafa', 'alteración de precios de concursos y subastas públicas' y 'delitos contra los derechos de los trabajadores'. Octavo.- Por el Director General de Movilidad, de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia, se acordó el 8 de septiembre de 2.017, inicio de procedimiento para la resolución del contrato de gestión del servicio contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera' denominado XG 533. Noveno.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Décimo.- Con fecha 8 de septiembre de 2.017, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 8 de septiembre de 2.017, frente a las entidades demandadas, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Aida , contra la entidad Arriva Noroeste, S.L., hoy Arriva Galicia, S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro NULO el despido que la demandante ha sido objeto en fecha de 8 de agosto de 2.017, condenando a Arriva Noroeste, S.L., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, proceda a la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación, que ascienden a 87,10 € diarios, desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, salvo que hubiera encontrado otro empleo. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Aida , contra las entidades Autos Moran, S.L., Autocares Rodríguez Domínguez, S.L., y U.T.E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., y en consecuencia, debo absolver a las demandas de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda de la trabajadora frente a la entidad Arriva Noroeste, S.L., hoy Arriva Galicia, S.L., declarando nulo su despido, y condenando a dicha entidad a la readmisión inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación, a razón de 87,10€ diarios, declarando también la inexistencia de subrogación empresarial, por lo que absuelve a las mercantiles también demandadas Autos Moran, S.L., Autocares Rodríguez Domínguez, S.L., y U.T.E. Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., de las pretensiones formuladas en su contra.

Contra esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa ARRIVA GALICIA S.L., y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncian infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y del art. 75.4 de la de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , en relación con los artículos 19 y 21 del Acuerdo marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo (BOE de 26/02/2015), y de los artículos 35 y 37 del Convenio colectivo provincial de transporte de viajeros en autobús por estrada da provincia de A Coruña (BOP 15/09/2016), por interpretación errónea de estos últimos. Se argumenta por la mercantil recurrente, en síntesis, que la trabajadora demandante reunía las condiciones para ser subrogada por la mencionada UTE absuelta. Y partiendo de los hechos que enumera en su recurso, alega que la empresa ARRIVA era titular de la concesión de transporte regular de viajeros de uso general denominada 'V-7069; XG-443, A Coruña-Lugo-Ribadeo-Viveiro, con anexos', en virtud de resolución de la Dirección Xeral de Transportes de la Xunta de Galicia de 21/02/2007, así como de contratos de transporte escolar (transporte público regular de uso especial), en el mismo ámbito geográfico. La mencionada concesión se encontraba prorrogada hasta el año 2020 en virtud de resolución de 26/02/2010, pero esta resolución fue anulada por STS de 14/03/2016 , lo que provocó la anulación de la prórroga y el vencimiento de la concesión, estableciendo la Ley 10/2016 del Parlamento de Galicia, que entró en vigor el 23/07/2016, en su art. 3.1 que quedaban sin efecto aquellas prórrogas, y que se consideraban vencidas las concesiones desde que alcanzasen, o hubieran alcanzado, su período de vigencia previo a dicha prórroga. La Xunta de Galicia procedió a la licitación de nuevas concesiones. En el caso que nos ocupa, la XG533 A Mariña-Viveiro-Ribadeo con Anexos fue aprobado por resolución de la Dirección Xeral de Mobilidade de 10/07/2017, resultando adjudicataria del mismo la UTE codemandada, la cual comenzó la prestación del nuevo servicio el día 08/08/2017. Se afirma en el recurso que la actora estaba adscrita desde el inicio de la relación laboral, y por tanto con más de seis meses de antelación respecto del cambio de concesionario, a los servicios administrativos y financieros de la empresa, y por tanto también a los relacionados con la concesión V-7069; XG-443, A Coruña-Lugo-Ribadeo-Viveiro, con anexos, de la que ARRIVA era titular, y que por lo tanto en aplicación de la normativa que se denuncia como infringida por la sentencia recurrida, procedía la subrogación de la trabajadora.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación, la Sala ha de partir del incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos, singularmente de lo que se declara probado en el hecho segundo, conforme al cual: la demandante, prestaba sus servicios en el centro de trabajo que Arriva Noroeste, S.L., tiene en la ciudad de A Coruña (Polígono de Pocomaco), contratada para desarrollar sus funciones como 'Técnica financiera' para los servicios centrales de la compañía realizando tareas contables y financieras relacionadas con la estructura administrativa y contable de la empresa. Y teniendo en cuenta esta prestación de servicios, debe determinarse si dicha trabajadora demandante debía ser subrogada por la UTE condemandada Autos Moran S.L. - Autocares Rodríguez Domínguez S.L., tal como postula la mercantil recurrente en su recurso, al entender que venía prestando servicios en la concesión administrativa que fue adjudicada por la Xunta de Galicia a la referida UTE; o bien, por el contrario, la trabajadora demandante no pertenecía al personal susceptible de subrogación, a la vista de la regulación convencional aplicable, tal como declara la Sentencia recurrida.

Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- En materia de interpretación de contratos -y el Convenio Colectivo lo es, al margen del carácter de la representación de quienes actúan y de la eficacia 'erga omnes' de los de naturaleza estatutaria- constituye jurisprudencia constante ( STS de 7-10-1992 [ RJ 1997 , 7619], 20-3-1997 [ RJ 1997, 2604], 20-5-1997 [ RJ 1997, 4107] y 24-1-2000 . RJ 20001595, entre otras): A) que la interpretación de los convenios y acuerdos colectivos ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 del Código Civil , y los criterios de interpretación de los contratos, contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . La utilización de estos últimos cánones hermenéuticos introduce en el proceso interpretativo datos o elementos históricos singulares (la intención de las partes contratantes, la conducta de éstas coetánea o posterior al contrato) que plantean cuestiones que han de ser calificadas como de hecho -derivándose de ello un margen de apreciación para los órganos jurisdiccionales de instancia- y no de derecho a los efectos de su consideración procesal en el recurso de casación. B) -en aplicación del art. 1281 del Código Civil - ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, y no aparezca como contrario a la intención de los contratantes. Y C) que tal facultad hermenéutica es privativa de los Tribunales de Instancia que son los únicos que han podido percibir de manera inmediata en la actividad probatoria cuál ha sido la voluntad de las partes. De ahí que deba prevalecer su criterio a menos que se demuestre que el órgano jurisdiccional realizó la actividad interpretativa de manera ilógica o absurda.

2ª.- Desde estos criterios hermenéuticos debe afirmarse que esta Sala considera correcta y ajustada a derecho la interpretación que ha realizado la sentencia recurrida, tanto del pliego de prescripciones técnicas de la Dirección Xeral de Mobilidade de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, de la Xunta de Galicia, para el 'contrato de gestión de servicio público de transporte contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera' denominado XG 533, A Mariña-Viveiro-Ribadeo con Anexos , que incluía entre otros aspectos los relativos a las 'obligaciones de subrogación del personal', como del Acuerdo Marco Estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo) - BOE de 25-2-15-, [ artículos 19 a 21], y de los artículos del Convenio Colectivo Provincial de transporte de viajeros en autobús por carretera de la Provincia de A Coruña, de contenido similar al referido Acuerdo Marco.

Partiendo del apartado 1.9.1.2, del Pliego de Prescripciones Técnicas, que lleva como epígrafe Obligaciones de Subrogación de Personal, se establece: 'De acuerdo con la legislación laboral que resulte de aplicación, así como de acuerdo con los convenios colectivos, es responsabilidad de los empresarios afectados y de los participantes en la licitación, el cumplimiento de todas las obligaciones legales aplicables para la subrogación de los trabajadores y el cumplimiento de todas las restantes obligaciones referidas a esta.

En particular, los licitadores deben tener en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Marco Estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo, BOE N° 49, de 26 de febrero de 2015), así como los acuerdos firmados a nivel gallego vigente en cada momento en esta materia, y los convenios colectivos que recogen obligaciones convencionales de subrogación aplicables en la Comunidad Autónoma de Galicia, así como los pactos o acuerdos empresariales que resulten de aplicación, que regulen condiciones laborales más beneficiosas que las previstas en los convenios de aplicación.

En particular, sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior y de acuerdo con lo previsto en el Reglamento Comunitario (CE) 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y deroga los ..., el contratista entrante asume la obligación de ofrecer al personal que efectivamente estuviera adscrito a la prestación de los concretos servicios afectados, y de acuerdo con la dedicación efectiva que se viniera prestando, la subrogación en los derechos laborales y la prestación de servicio adscrito al nuevo contrato celebrado, en las misas condiciones que si se produjera un traspaso de conformidad con la Directiva 2001/23/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresa o de centros de actividad.

Con la información ofrecida por la Administración por la empresa saliente, la empresa entrante será conocedora del alcance de los medios humanos y obligaciones laborales que asumirá como consecuencia de la licitación... '.

En el pliego de Condiciones Técnicas ya se remite al marco legal y convencional aplicable, teniendo en cuenta que en el Acuerdo Marco Estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo) - BOE de 25-2-15-, bajo la rúbrica de Sucesión Convencional y subrogación, regulada en el Título IV, a partir del artículo 19, se establece: '1.° Lo previsto en el presente título será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios.

Lo dispuesto en el presente Acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, de lo regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la sucesión de empresas......

3º El presente título tiene como finalidad regular la situación de los contratos detrabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante). Lo regulado en el presente título será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular.

4.° A los efectos del presente artículo se considera 'Conductor/a adscrito/a' a todo; aquel/ha, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano afectado. No pierde esta consideración el Conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión.

5.° En relación con el resto del personal (Taquilleros, Talleres, Administración, Gestión, Explotación, Logística y demás departamentos o secciones) pertenecientes a otras categorías o grupos profesionales, se considerarán adscritos al servicio y por ello sujetos de subrogación, a aquellos empleados que desarrollen su actividad, aunque sea en parte, en el servicio concesional afectado.. . '.

A Continuación en el artículo 20, del referido Acuerdo Marco Estatal se dispone en su parte final que '.....Tanto en uno como en el otro caso, la subrogación tendrá carácter obligatorio para las empresas y los trabajadores afectados en los términos que se contemplen en los repetidos pliegos y en el presente Acuerdo, excepto resolución judicial por la que se demuestre dolo, mala fe o una práctica irregular en la adscripción de trabajadores a la concesión sujeta a cambio de operador. A los efectos del presente artículo se entenderá como 'práctica irregular en la adscripción' el hecho de que un trabajador, estando adscrito a un servicio concesional determinado (todo ello en los términos definidos en el artículo 19-4.°), no sea considerado tal o se adscriba a un servicio concesional diferente'.

Y en el artículo 21 se añade que ' A) Cuando se produzca la sucesión de un nuevo operador de transporte por finalización, cualquiera que sea la causa, del servicio de transporte regular permanente de uso general, se producirá la subrogación por la empresa entrante en los contratos de trabajo de los empleados adscritos al servicio, que acrediten al menos seis meses de antigüedad en la concesión afectada de la Empresa saliente computándose el plazo en la fecha de finalización de la vigencia de la concesión anterior, todo ello en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de conformidad con lo regulado en los artículos siguientes, y con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente. El servicio de transporte regular permanente de uso general se considerará como unidad productiva y económica con entidad y autonomía propias a los efectos prevenidos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores ....'.

Seguidamente en el artículo 22 referido a las ' Obligaciones de las empresa saliente', menciona entre ellas: '....En los cinco días siguientes a la adjudicación del servicio concesional suministrará a la empresa entrante en papel y en soporte informático' documentación e información, relativa -relación de los trabajadores objeto de subrogación, con copia de sus contratos de trabajo, las seis últimas nóminas devengadas y copia de las condiciones o pactos existentes con cada uno de ellos -de existir-; -...salario bruto anual, categoría, puesto de trabajo y grupo profesional de cada uno de ellos, diferenciado por conceptos, tipo de contrato, antigüedad, fecha de obtención o renovación del CAP -cuando sea de aplicación-), -copia de la comunicación entregada a la representación de los trabajadores de la Empresa saliente, con el acuse de recibo, sobre la adjudicación del servicio, expresando con el debido detalle identidad del nuevo adjudicatario, identidad de los trabajadores objeto de subrogación y pactos escritos o no escritos, individuales o colectivos, existentes y comunicados a la Empresa entrante.

Y respecto de las empresa entrante sus obligaciones se recogen en el artículo 23 del mencionado Acuerdo Marco, disponiendo que 'La empresa entrante cursará el alta en Seguridad Social de los trabajadores objeto de subrogación con efectos, desde el mismo día en el que inicie de forma efectiva la prestación del servicio concesional del que haya resultado adjudicataria. De ser necesaria la realización de procesos de formación o reciclaje para la adaptación de los trabajadores subrogados a los nuevos sistemas de organización del servicio o del uso de los vehículos, corresponderán a la Empresa entrante'.

Finalmente el artículo 24 regula los efectos de la subrogación , disponiendo: 'La subrogación empresarial surtirá efectos en el ámbito laboral (obligaciones económicas y de Seguridad Social) para la empresa saliente, el día en que cese de prestar efectivamente el servicio, y para la empresa entrante, el día de inicio de la prestación efectiva del servicio....'.

Dado que en el recurso también se denuncia la infracción de los artículos 35 y 37 del Convenio colectivo provincial de transporte de viajeros en autobús por estrada da provincia de A Coruña (BOP 15/09/2016), señalar que, como bien se afirma en la Sentencia de instancia los artículos 35 a 40 del Convenio Colectivo aplicable reproducen literalmente lo dispuesto en el Acuerdo Marco Estatal en cuanto a la subrogación, conteniéndose la misma regulación en el artículo 35 del Convenio actualmente vigente, publicado en el BOP de A Coruña núm. 156 de 17 de agosto de 2018.

3ª.- Así pues, partiendo de las indicadas disposiciones, y de lo que más arriba se expuso, en el sentido de que según la doctrina jurisprudencial, por todas, STS de 29 de junio de 2016 (RJ 2016,359) (rec.265/2015 ), a propósito de la interpretación de contratos, acuerdos o pactos colectivos y convenios colectivos, que es facultad privativa de los órganos de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de algunas de las normas que regulan la exégesis contractual.

Pues bien, en el presente caso la Sala considera correcta la interpretación que la Magistrada de instancia efectúa de las indicadas normas, considerando que la actora, como personal que desarrollaba funciones como ' Técnico financiera ' para los servicios centrales de la mercantil recurrente, no es personal subrogable o asumible por la nueva concesionaria de una determinada línea del servicio de transporte que llevaba a cabo la empresa recurrente, y que ahora ha sido adjudicada a la UTE demandada, concretamente la línea XG533 'A Mariña-Viveiro-Ribadeo'. Ello es así porque, en consonancia con el criterio de instancia, entendemos que no podemos perder de vista que la base de la subrogación por la nueva concesionaria del servicio, tanto si se trata de conductor en cuyo caso se aplicaría el párrafo 4º del art. 19 del Acuerdo Marco Estatal, como si se aplica el párrafo 5º del mismo artículo, por estar ante otro personal, -como sería el caso de la actora-, lo decisivo es la adscripción del trabajador al servicio de transporte que se adjudica, y la recurrente ARRIVA GALICIA S.L. no ha probado que la trabajadora demandante estuviera adscrita al servicio o línea adjudicada a la UTE ni a ningún servicio específico relacionado con la misma, sino que como personal de gestión financiera, era la encargada de realizar las tareas contables y financieras de la empresa ARRIVA, con carácter general.

No cabe acoger una lectura literal y sacada de contexto del art.19.5º del Acuerdo Marco Estatal, ni puede obviarse el requisito de adscripción del trabajador al servicio, requisito en el que incide el art. 21 del Acuerdo Marco, exigiendo que la adscripción aun cuando sea en parte, debe tener cierta entidad , dado que al conductor se le exige un 80% de porcentaje de la actividad, y no tiene lógica que para el resto del personal baste con un porcentaje de actividad mínimo del 2% o del 4%, que en el presente caso la mercantil ARRIVA ni tan siquiera ha llegado a probar, desconociéndose realmente que porcentaje de su trabajo dedicaba la trabajadora a la línea en cuestión, siendo así que vistas las funciones realizadas, de existir algo de actividad, sería desde luego de entidad insignificante dado el volumen global del trabajo que tenía asignado, como gestión financiera a nivel global de toda la Compañía, por lo que se puede afirmar, sin ninguna duda, que la sentencia recurrida no ha quebrantado los preceptos que se denuncian como infringidos.

4ª.- A mayor abundamiento de cuanto se deja expuesto, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y a propósito de la decisiva cuestión del porcentaje de actividad que la actora pudiera dedicar a la línea adjudicada a la UTE demandada, se razona en el Fundamento de Derecho Segundo, que '...lo relevante es determinar dentro de las tareas que la actora realizaba como 'contable junior', tal y como se le califica por su empleadora, [el porcentaje de actividad que dedicaba a la ruta adjudicada] ....y de la prueba articulada y de la que destacamos tanto las manifestaciones de la propia trabajadora demandante, corroboradas con la abundante documentación aportada - documento n° 7-, consistente en los correos electrónicos recibidos o remitidos dentro de la organización de ARRIVA, donde se ponen de manifiesto su actividad laboral , que por la situación de su embarazo, y nacimiento de su hijo, se limitó a tres meses y medio efectivos, y durante los cuales realizó las labores como 'técnico financiero' para las que había sido contratada, pero no en modo alguno con dedicación de modo completo a las Rutas de que abarcaban A Coruña-Lugo-Ribadeo-Viveiro, e incluía el transporte escolar, ni siquiera con un porcentaje de parcialidad que resulte acreditado y que permita considerar la adscripción como pretende ARRIVA a los efectos de ser subrogada por la nueva adjudicataria, sino que realmente resulta de la multitud de correos electrónicos, que han de ser considerados como un medio probatorio eficaz, por no haber sido impugnados en el acto del juicio de modo concreto, ni haber sido obtenidos o usados de modo fraudulento por la parte actora, sino que tratarse de las comunicaciones que por este medio sus superiores y compañeros en cumplimiento de sus tareas le remitían o enviaba la actora, y de donde claramente se concluye que su labor era de carácter general, abarcando todo tipo de prestaciones de servicios ya derivadas de concesiones administrativas, ya de particulares que su empleadora realizaba, su prestación de servicios se realizaba para las Delegaciones de Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra indistintamente , ya que constan correos electrónicos referidos a diversas localidades integradas en las citadas delegaciones, que debía comunicar datos relativos tanto a los vehículos, ingresos de taquillas para la ejecución de sus tareas de contabilidad que eran generales, el mismo ámbito de sus tareas correspondientes a Recursos Humanos, que se refieren a la totalidad de la plantilla, sin distinción alguna, junto con la totalidad de sus funciones administrativas, de una concreta ruta o zona territorial. Es más, resulta difícilmente conciliable con esta adscripción concreta, que nada se le hubiese comunicado a la misma, y con el hecho de que estando contratada desde septiembre de 2.016, no se identifique al personal al que venía a sustituir, y que siendo una concesión que ejecutaba su empleadora desde el año 2.007 necesariamente debería existir personal previo al que la actora viniese a sustituir...'.

En definitiva, la mercantil recurrente no ha acreditado qué porcentaje de actividad en los pocos meses trabajados, la actora ha desarrollado en relación con la adjudicación de la línea 'A Mariña-Viveiro-Ribadeo'.

Por todo cuanto se ha razonado, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, procediendo la desestimación del recurso de ARRIVA GALICIA S.L. y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Desestimado el recurso de la empresa ARRIVA GALICIA, S.L. debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la consignación efectuada, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en este trámite, que incluirán los honorarios del Abogado de la trabajadora, impugnante de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de 600 euros, todo ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ARRIVA GALICIA, S.L. contra la Sentencia, dictada el 7 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Social núm.

5 de A Coruña , en los autos núm. 882/2017, seguidos a instancia de la trabajadora DOÑA Aida , contra la mencionada empresa recurrente, en reclamación de despido y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir así como de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal y se condena a la empresa recurrente al pago de las costas del recurso, incluyendo las del Letrado de la actora, impugnante de su recurso, en la cuantía de seiscientos euros [600 euros] en concepto de honorarios, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.