Sentencia Social Nº 4704/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4539/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACIÓN 0004539/2008-MDM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A Coruña, tres de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004539/2008 interpuesto por NORTEMPO ETT, S.L., contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 005 de VIGO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ángel , en reclamación de DESPIDO, siendo demandado la empresa NORTEMPO ETT, S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000560/2008 sentencia con fecha veintinueve de Agosto de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- D. Jose Ángel , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de NORTEMPO ETT S.L., durante los siguientes periodos: - Desde el 2 de enero de 2006 al 30 de junio de 2006 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción. Al término de este contrato, D. Jose Ángel percibió de la empresa la cantidad de 225,64 euros en concepto de indemnización por fin de contrato; - Desde el 1 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado. Desde enero de 2007 ostenta la categoría profesional de especialista autocontrol. D. Jose Ángel tiene reconocida una antigüedad en nómina de enero de 2006. En abril de 2008 el salario de D. Jose Ángel ascendió a 1.209,43 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.- Segundo.- El día 16 de mayo de 2008 la empresa remitió a D. Jose Ángel por burofax carta con el siguiente contenido: "NORTEMPO ETT S.L., le comunica el fin del contrato que tenía en vigor con nosotros con fecha de hoy 16 de mayo de 2008". Ese mismo día, 16 de mayo de 2008 D. Jose Ángel fue dado de baja en la Seguridad Social. La carta no fue recibida por D. Jose Ángel hasta el día 19 de mayo de 2008. El día 19 de mayo de 2008 la empresa remitió a D. Jose Ángel por burofax carta con el siguiente contenido: "Mediante la presente la dirección de la empresa NORTEMPO ETT S.L., reconoce que su cese efectuado en fecha de 16 de mayo de 2008 constituye un despido improcedente. En este momento se le ofrece la cantidad de 3.889,13 euros) que corresponden a la indemnización legal por despido improcedente a razón de 45 días por año trabajado. La citada entidad está a su disposición y puede recogerla en la oficia de esta empresa mañana 20 de mayo entre las 9 y las 11 horas. En caso de no ser retirada en la ofician, antes de esa hora esta cantidad correspondiente a indemnización será consignada en la cuenta de consignaciones del juzgado de lo social correspondiente". No consta la recepción de esta carta por D. Jose Ángel .- Tercero.- El día 20 de mayo de 2008 la empresa consignó en este juzgado la cantidad de 3.889 ,13 euros en concepto de indemnización por despido improcedente y solicitando su entrega a D. Jose Ángel .- Cuarto.- El día 18 de junio de 2008 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 1 de julio de 2008 sin avenencia. El día 2 de julio de 2008 se presentó demanda.- Quinto.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el año anterior a mayo de 2008 la condición de representante legal de los trabajadores."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Jose Ángel contra NORTEMPO ETT S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que el actor ha sido objeto con fecha de efectos del 19 DE MAYO DE 2008 y condeno a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión del trabajador o abonarle la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (4.232,55 euros),de indemnización, debiendo en todo caso el empleador hacerle entrega de los salarios de tramitación desde el 19 DE MAYO DE 2008 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 40,31 euros diarios. Se advierte expresamente a la empresa condenada que, de no efectuar la opción en el plazo fijado, por escrito o por comparecencia en este Juzgado, quedará obligada a abonar los salarios posteriores a la fecha de notificación de sentencia."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda de despido improcedente, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por inaplicación del artículo 56 ET y diversa jurisprudencia.

SEGUNDO.- Ninguna de las modificaciones fácticas puede atenderse, de entrada, porque desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna. Tal como se desprende de los artículos 188 y siguientes LPL -por todas, SSTSJ Galicia 04/11/2008R. 1973/2008 20/10/2008R. 1556/2008 16/06/08 R. 5154/07, 20/05/08 R. 5356/07 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 191 «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 194.3 : «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 194.2 : «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando se propone determinada modificación y no se cita folio alguno en el que fundamentarla. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que habilitarían la revisión, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

Pero es que además las dos revisiones que se pretenden o bien exigirían una discusión jurídica acerca del efecto sobre la antigüedad de una indemnización por fin de contrato temporal, aquí ausente; o bien directamente contradecirían un simple matemático al prorratear las pagas extras sobre el módulo salaria.

TERCERO.- 1.- Ya en el campo jurídico, la cuestión es si la insuficiente consignación realizada (3.889,13? cuando debieron ser 4.232,55?) permite enervar los salarios de tramitación. Como hemos afirmado (para todas, SSTSJ Galicia 27/06/08 R. 2150/08, 15/10/07 R. 3757/07, 08/02/07 R. 5590/06, 30/10/06 R. 4241/06 y 28/06/06 R. 2330/06 ), la oferta empresarial debe ser clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable, con el fin de no dar lugar a equívocos ni provocar la necesidad de cálculos y presunciones susceptibles de error, aunque se acepte «como válido el ofrecimiento de una cantidad indeterminada en su cuantía consistente en el ofrecimiento de pago de la indemnización y los salarios de tramitación sin cuantificarlos», porque «el importe de los salarios no ofrecía dudas (pues la referencia era a los vigentes "al día de este acto"), como tampoco las ofrecía la duración contractual (a los efectos de determinar la indemnización), por lo que, aun sin haber concretado cantidad la empresa, podía precisarse y determinarse inmediatamente si ello fuere menester. Bastaba a tal fin que el trabajador, si tenía dudas sobre el particular, pidiese en el propio acto de conciliación que se concretasen las respectivas cantidades, mas no lo hizo así, limitándose a decir que no aceptaba por las causas que había de alegar en su día. Tal alegación, sin más concreciones, ha de tildarse de injustificada, dada la precisión de la empresa a la hora de fijar los elementos o factores de cálculo, conducentes a la determinación del importe ofrecido» (STS 30/12/97 Ar. 1998/447 ). En definitiva, se insiste (SSTS 30/09/98 Ar. 7426; 12/05/05 Ar. 5919 ) en que el ofrecimiento previsto en el artículo 56.2 es válido a los efectos allí previstos siempre que la oferta se haga en términos lo suficientemente claros como para permitir la inmediata determinación de su cuantía y, por consiguiente, la inmediata aceptación por parte del trabajador.

Ahora bien, «[...] en el acto de conciliación extrajudicial el empresario viene obligado a efectuar la consignación de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación hasta la fecha de dicho acto, y que, de no efectuarlo en tal forma, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha en que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, conforme a la regla general del artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores » (SSTS 04/03/1997 Ar. 3039; 27/04/1998 Ar. 3869; 29/12/98 Ar. 1999/452 ).

2.- Junto a las condiciones en que ha de producirse la oferta empresarial, se destaca la posibilidad de valorar las circunstancias en que se ha equivocado al consignar, descollando el error. En este punto, la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite (artículo 56.2 ET ), ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96-; 24/04/00 -rec. 308/99- Ar. 4795; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596; 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227; 28/02/06 -rec. 121/05- Ar. 5929; 24/10/06 -rec. 2154/05-; 13/11/06 -rec. 3110/05 -).

El artículo 56.2 ET se interpreta de la siguiente manera: «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [STS 27/04/98 -rec. 3483/97- Ar. 3869 ]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [STS 24/04/00 -rec. 308/99- Ar. 4795 ]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y "un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable... es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable... es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante"» [STS 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 20045408] (STS 07/02/06 -rec. 3850/04 - Ar. 4385).

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar (STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).

3.- Con carácter general podemos advertir determinados indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rec. 308/99- Ar. 4795 ] o la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [STS 11/11/98 -rec. 4898/97- Ar. 9627] (SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596; 25/05/06 - rec. 1107/05-; 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» (STS 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227 ); cuando lo que se discute es la antigüedad computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a todos los efectos (STS 13/11/06 -rec. 3110/05 -) cuando haya que ponderar la incidencia de una nueva tabla retributiva (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96- Ar. 8624; 11/11/98 -rec. 4898/97- Ar. 9627; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 25/05/06 -rec. 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus» (STS 28/02/06 -rec. 121/05- Ar. 5929 .).

Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario (STS 23/02/05 -rec. 930/04- Ar. 2910; 26/07/05 -rec. 760/04-; 11/10/06 -rec. 2858/05 -).

4.- Pues bien, fácilmente se advierte que la diferencia entre las dos cantidades (la consignada y la debida) alcanza la cantidad de 343,42 euros, que además supone el 8,11% de la misma, por lo que puede calificarse de nimia o de escasa importancia. Esto supone que no ha habido una desviación importante en el montante fijado por el artículo 56 ET y, por ende, relevante a los efectos de considerar la existencia de aquellos indicios, aparte de que la diferencia ha obedecido a una discusión sobre el cómputo de determinados servicios anteriores en la empresa, que fueron indemnizados por ésta, lo que conlleva una razonable y discutible conflicto. Con tales elementos, nuestra conclusión necesariamente ha de ser la de que concurre un «error excusable» en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la empresa y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa «NORTEMPO ETT, S.L.», revocamos la sentencia que con fecha 29/08/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , a instancia de Don Jose Ángel y por la que se acogió la demanda formulada, y declaramos que no ha lugar al pago de salarios de tramitación, quedando el resto de los pronunciamientos de la Instancia incólumes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.