Sentencia SOCIAL Nº 4705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1852/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8000215
F.S.
Recurso de Suplicación: 1852/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 13 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4705/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantia Salarial frente a la Sentencia del Juzgado
Social 24 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1250/2014
y siendo recurrido/a Rocío . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-1-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: Estimando la demanda interpuesta por Dª Rocío frente al Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la referida entidad a que abone a la actora la cantidad de 22.980,69 euros en concepto de indemnización.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO . La actora, Dª Rocío , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Sepauto Movil S.A. con una antigüedad de 3-12-73, categoría profesional de Grupo 5 y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.553,41 euros.



SEGUNDO . Por auto del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de fecha 5-3-13 la empresa fue declarada en situación de concurso.



TERCERO . En fecha 26-6-12 la empresa comunicó a la actora una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, con efectos del día 3-7-12, que ella impugnó, y por sentencia del Juzgado Social nº 1 de Terrassa de fecha 14-11-13 se estimó su demanda y se condenó a la empresa a abonarle la cantidad de 6.164,47 euros, con el recargo del 10% por mora, en concepto de salarios, y la de 22.980,69 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato 'ex art. 41 ET ' (doc. 3 de la parte actora).



CUARTO . En fecha 10-3-14 el Administrador Concursal certificó que la actora ostentaba un crédito por un total de 29.761,60 euros (doc. 4 de la parte actora).



QUINTO . En fecha 29-3-14 la actora instó ante el Fondo de Garantía Salarial el abono de las correspondientes prestaciones y dicha entidad dictó resolución de fecha 2-12-14 por la que le reconoció el derecho a percibir la cantidad de 3.627,99 euros en concepto de salarios, sin reconocerle cantidad alguna en concepto de indemnización.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda formulada por el trabajador actor frente al FOGASA en reclamación de la cantidad de 22.980'69 euros en concepto de indemnización.

Ante dicho pronunciamiento se alza en suplicación el Fondo de Garantía Salarial para interesar la revisión jurídica de la sentencia recurrida.

El trabajador formula impugnación al recurso alegando silencio administrativo positivo.



SEGUNDO.- Alega el impugnante como motivo de oposición al recurso el silencio administrativo positivo, alegación que constaba en la demanda ratificada en el acto del juicio.

Aun siendo el criterio de esta Sala, adoptado en Pleno (sentencia de 27-04-2017, recaída en el recurso núm. 6978/2016 ), que '... el efecto positivo del silencio administrativo, tal como hemos intentado explicar, a lo único que obliga al Fogasa, es a reconocer el derecho reclamado, dado que el art. 43.3 de la Ley 30/92 ( art. 21.3 Ley 39/2015 ) señala que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del actor sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo', pero que la resolución que dicte la administración deba ser confirmatoria -positiva-, no puede significar que se le conceda al reclamante más, ni por tanto menos, de lo que las normas sustantivas de aplicación le hubieren concedido de haberse resuelto la reclamación en forma y tiempo. En resumen, el criterio que la Sala aplicara a supuestos como el presente, es que el Fogasa (en vía administrativa a través de un acto expreso posterior al acto ficticio que nace de la aplicación del silencio positivo) como los Juzgados y este Tribunal, pueden examinar no solo si concurre los presupuestos para su nacimiento, sino también, que ningún trabajador, por vía de la institución del silencio positivo, pueda obtener una mayor prestación que la que pudiere haber obtenido de haber cumplido con todos sus obligaciones legales, y ser el titular del derecho que le permite solicitar la misma '.

En síntesis, no puede reconocérsele al trabajador, vía silencio administrativo, aquello a lo que nunca tuvo derecho (por falta de título habilitante o superar los topes cuantitativos legales) por tratarse de una tutela ' contra legem ', pues el silencio administrativo lo que impide es que se dicte una resolución contraria a la eficacia del mismo pero éste no puede conllevar que se le reconozca más de lo que hubiera tenido derecho.

No obstante, al adoptar dicho criterio desconocíamos las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 recaídas en los recursos núm. 669/16 y 701/2016 (que cuentan con un extenso y razonado voto particular suscrito por cinco Magistrados que defienden un criterio coincidente con el nuestro), en las que el Alto Tribunal confirma el criterio sentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-03-2015, Rcud.

802/2014 , concluyendo lo siguiente: 'Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales'.

En definitiva, conforme al criterio transcrito sostenido por el Alto Tribunal es posible que por aplicación del silencio administrativo se obtengan prestaciones de FOGASA no previstas legalmente o en cuantía superior a la prevista por la ley, sin perjuicio de que el citado organismo pueda interesar que dicho acto quede sin efecto para lo cual debe acudir a la vía del artículo 146 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así las cosas, aplicando el criterio transcrito procede la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida aunque por otros motivos, en concreto, por aplicación del 'silencio positivo'.



TERCERO.- A los meros efectos dialécticos y para el eventual supuesto en que se entendiera que el silencio administrativo no puede convalidar cualquier pretensión ejercitada frente a FOGASA, rechazándose así el motivo de impugnación alegado por la parte impugnante que ya había sido alegado en su demanda, entrando en el examen del motivo de recurso alegado por el Fondo de Garantía Salarial al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 14.2 y 19 del RD 505/1985 sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial se concluye que el trabajador carece de título habilitante.

Argumenta, en síntesis la parte recurrente que la indemnización que reclama la parte actora le fue reconocida al trabajador pero no en base de alguno de los títulos de los que se hace derivar la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, pues se le reconoció por extinción del contrato ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que queda fuera de las previsiones del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , no pudiéndose admitir que en aplicación del artículo 138.8 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la indemnización que se estableció fue la del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores pues aquél precepto se refiere a la ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que no era el caso.

Debe partirse de que en materia de 'modificación sustancial de condiciones de trabajo' nos encontramos con que el trabajador puede obtener la extinción indemnizada de su contrato de trabajo en virtud de distintas normas, resultando sumamente importante determinar al amparo de cuál de ellas se ha extinguido el contrato de trabajo, pues el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores únicamente reconoce responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos de indemnizaciones percibidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , y 52 del Estatuto de los Trabajadores , extinción conforme al artículo 64 Ley Concursal , así como indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los que legalmente proceda.

En primer lugar, artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, -a diferencia de lo que sucede en el artículo 40 Estatuto de los Trabajadores , en los supuestos en que la empresa adopta una decisión que comporta una movilidad geográfica del trabajador, en el que se le concede al trabajador el derecho a optar entre hacer efectivo el traslado o extinguir su contrato de trabajo con derecho a una indemnización, ex artículo 40.1 Estatuto de los Trabajadores -, en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no se reconoce al trabajador disconforme con dicha modificación un derecho individual a rescindir su contrato de trabajo, sino que únicamente en los supuestos previstos en los apartados 41.1.a) a d) y f) del Estatuto de los Trabajadores, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días por año con un máximo de 9 mensualidades, ex segundo párrafo del artículo 41.3 del ET .

De otro lado, en los supuestos en que la modificación sustancial se lleve a efecto 'sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador ', el trabajador podrá instar la extinción indemnizada de su contrato ex artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , con derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente.

Por último señalar que el objeto del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el artículo 138 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que se reponga al trabajador en sus anteriores condiciones laborales (bien porque se declare injustificada la medida, bien porque se declare nula), así como al abono de los daños y perjuicios que la medida le hubiera podido ocasionar.

Pues bien, se establece en el artículo 138.8 del Estatuto de los Trabajadores que para el caso en que el empresario ' no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 280 '.

Entiende la Juzgadora 'a quo' que como quiera que la indemnización reconocida al trabajador lo ha sido al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, ex 138.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se encontraría dentro de los supuestos del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, debe estimarse la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

Sin embargo, si se atiende estrictamente al relato fáctico de la sentencia recurrida, no consta acreditado que la indemnización reconocida a favor de la trabajadora lo fuera en fase de ejecución de sentencia, con ocasión de la negativa del empresario a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones laborales, y al amparo del artículo 50.1.c) Estatuto de los Trabajadores , tal y como entiende la sentencia recurrida.

Por el contrario, consta en el hecho probado tercero que la empresa comunicó a la actora una modificación sustancial de sus condiciones laborales y que mediante sentencia del JS núm. 1 de Terrassa se ' estimó su demanda y se condenó a la empresa a abonarle ' una cantidad ' en concepto de salarios ' y la de ' 22.980'69 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato 'ex art. 41 ET '.', de lo que se desprende que estamos ante la indemnización prevista en el artículo 41.3 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , y por tanto, queda fuera de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, seguramente, porque como sucede con la indemnización prevista en el artículo 40.1 Estatuto de los Trabajadores -que también queda fuera de la previsión del artículo 33.2 Estatuto de los Trabajadores -, no comparte la naturaleza de las indemnizaciones previstas en los artículos 50 , 51 , 52 del Estatuto de los Trabajadores , ya que la extinción no deriva de la decisión unilateral del empresario, ni le es imputable a éste un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales.

Atendidos los razonamientos expuestos, insistimos, en el supuesto en que pudiera entrarse a conocer sobre el fondo del recurso, procedería la estimación del recurso formulado por el Fondo de Garantía Salarial y la revocación de la sentencia recurrida, resultando innecesario entrar a conocer sobre el último motivo formulado subsidiariamente por la recurrente relativo a que la indemnización reconocida supera los límites cuantitativos legales del artículo 33.2 Estatuto de los Trabajadores .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona en autos 1250/2014 sobre reclamación de cantidad promovidos por Dª Rocío contra el Fondo de Garantía Salarial, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.