Sentencia Social Nº 4707/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5934/2005 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005934/2005-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, nueve de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005934/2005 interpuesto por Guadalupe contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Guadalupe en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000782/2004 sentencia con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Por resolución de 25 de mayo de 2004 se reconoce a la actora prestación de jubilación al amparo de Reglamentos Comunitarios, con una base reguladora de 292,82 ? porcentaje por años de cotización del 68% y porcentaje a cargo de España del 43,80 ?./ Segundo.- La actora acredita la siguiente cotización: España: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 1-3- 84 a 31-12-85 ----- 671 días. 1-2-97 a 31-1-2004 ----- 2556 días. Total 3227. Suiza: 136 meses en el período 1966 a 1978".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DÑA Guadalupe absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no cabe la integración de lagunas al habérsele reconocido a la demandante la pensión de jubilación por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que no prevé dicha integración, y no aplica el convenio Hispano Suizo porque en el periodo reclamado no hay cotización en Suiza.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción: "Durante el período de 02-1989 a 01-1997 la actora se encontraba en situación de demanda de empleo reglamentariamente inscrita en la Oficina de Empleo correspondiente".

Y se apoya en el folio 66 que contiene el acta del juicio oral; la revisión no se admite no solo porque dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, están privadas de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical, (SSTSJ Galicia 10/01/01 R. 2952/98, 29/03/01 R. 4594/00, 04/04/01 R. 1464/00, 30/05/01 R. 2265/01, 29/11/01 R. 5426/01, 07/02/02 R. 6499/01, 22/02/02 R. 3164/98, 23/12/02 R. 1744/02 ...), así como el acta de juicio que resulta conocidamente inhábil para fundar una revisión de hechos probados, por no constituir «documento» en el sentido del art. 191.b LPL , alusivo a la prueba documental señalada en el art. 194.2 LPL , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél (STS 24/02/92 Ar. 1144; SSTSJ Galicia 27/02/99 AS 5261, 12/05/00 R. 1748/00, 07/02/02 R. 6499/01, 23/12/02 R. 1744/02 ...); y porque además en dicho acta no se contiene las afirmaciones cuya integración en los hechos probados pretende.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La denuncia no se admite, aunque el artículo a que se refiere el demandante es el 162.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no el denunciado, porque la DA 8ª de la Ley General de la Seguridad Social establece que será de aplicación a todos los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en los artículos 137 ; 138...y no recoge el 162.1.2 que es el que regula que: Si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años".

No admitiéndose la integración de lagunas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, la pretensión no prospera, porque además tras el cese en Suiza en abril de 1978 donde trabajó por cuenta ajena, el actor trabajo en España como trabajador autónomo hasta el año 1985 y con posterioridad no solo no constan cotizaciones, sino tampoco altas en la Seguridad Social durante el periodo de 1989 a 1997, con lo que el cese como trabajador autónomo de no acreditarse otra cosa, debe entenderse como voluntario.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Guadalupe , contra la sentencia de fecha 27-9-05 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 782-04 sobre pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.