Sentencia Social Nº 4709/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2006 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001569/2006-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, tres de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001569/2006 interpuesto por Victoria , en nombre

propio y en representación de sus hijos menores Fidel y Clara contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victoria , en nombre propio y en representación de sus hijos menores Fidel y Clara en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas GRAMOL, SA y EMPREGO EXTERNO ETT, SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000841/2004 sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Victoria , y sus hijos menores Don Fidel y Doña Clara , son respectivamente esposa e hijos de Don Blas , que falleció el 27 de julio de 1999 como consecuencia de un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la empresa GRAMOL S.L., a la vez usuaria de EMPREGO EXTERNO Empresa de Trabajo Temporal S.L., que había puesto a disposición de aquella al trabajador./ SEGUNDO .- El accidente ocurrió de la forma que sigue: Don Blas estaba descargando chapas de piedra en compañía de Javier desde una vagoneta procedente de los telares; en la vagoneta había dos 910ques de chapas de piedra y uno de ellos ya había sido descargado y al empezar con el otro, primeramente tenían que quitar el costero, que es la primera chapa y tiene forma irregular; este proceso se realiza desde una plataforma metálica preparada para este cometido o lateralmente pinzando con la rasqueta y al abrir hueco meter la cuña. El fallecido se subió a un tablón que se había colocado en la vagoneta y se puso frente al bloque de chapas de piedra y con una rasqueta metálica intentó atraer hacia sí el costero y colocar una cuña entre dicho costero y la siguiente chapa, para después poder introducir la pinza y desplazarlo. Realizando la operación con la rasqueta el costero se le vino encima aplastándolo./ TERCERO.- Como refiere el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizado al efecto una vez producido el accidente, el trabajador pertenecía a una Empresa de Trabajo Temporal y tenía la categoría de peón, a quienes les está específicamente prohibido el tipo de trabajo que causó el accidente por el alta riesgo que conlleva; el día del accidente la empresa carecía de una evaluación de riesgos y los trabajadores no habían sido informados por escrito de los riesgos del trabajo. Igualmente se reseña que la maniobra no puede ser realizada por una sola persona y en ella debe participar un trabajador cualificado para dirigirla; y para realizar la maniobra el trabajador nunca puede estar delante de la pieza que intenta desplazar por el riesgo de caída sobre el mismo ya que la forma correcta de hacerla es por los lados o bien por arriba./ CUARTO.- Por medio de Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra de 22 de octubre de 2003 confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2004 , se condenó a las empresas codemandadas como responsables subsidiarios de las cantidades por responsabilidad civil derivadas de delito -después de ser condenados los responsables de la empresas como autores de faltas de imprudencia leve con resultado de muerte- y que se fijan definitivamente por la Audiencia Provincial en 72.591'99 euros para la esposa y 27.771 '67 euros para cada uno de los hijos. QUINTO.- Según los hechos probados de la Sentencia penal firme y ejecutoria, Don Blas participó en enero de 1999 en una de las dos jornadas de un curso sobre prevención de riesgos laborales organizado por la empresa EMPREGO EXTERNO, de formación genérica en la materia; posteriormente, y una vez puesto a disposición el trabajador de la empresa usuaria, le fue enseñada la técnica del trabajo a realizar, aunque la empresa GRAMOL a la fecha del accidente carecía de la evaluación formal de riesgos exigida por la normativa vigente; tampoco había elaborado de forma adecuada la documentación relativa a las obligaciones en materia preventiva, aunque se habían instalado unas placas o plataformas de protección, siendo un avance en la época en materia de protección./ SEXTO.- Tras la incoación de expediente administrativo por recargo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó sendas actas de infracción frente a la empresa usuaria y a la empresa de trabajo temporal, proponiendo sanciones de 6.010'12 ?a GRAMOL por no haber llevado a cabo una evaluación de riesgos laborales y a EMPREGO EXTERNO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL de 3.005'06 ? por la falta de información al trabajador de los riesgos del concreto puesto de trabajo.. SÉPTIMO.- Con fecha 21 de julio de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social aceptó la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de no imponer recargo por falta de medidas de seguridad. No consta que se haya dictado resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social al efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Victoria , en nombre propio y en representación de sus hijos menores Don Fidel y Doña Clara , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad socia, y a las empresas GRAMOL S.L. y EMPREGO EXTERNO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no hay norma general o especial relativa a la prevención de riesgos laborales que haya sido incumplida por la empresa usuaria.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho 5º que dice: "Según los hechos probados de la Sentencia penal firme y ejecutoria, Don Blas participó en enero de 1999 en una de las dos jornadas de un curso sobre prevención de riesgos laborales organizado por la empresa EMPREGO EXTERNO, de formación genérica en la materia; posteriormente, y una vez puesto a disposición el trabajador de la empresa usuaria, le fue enseñada la técnica del trabajo a realizar, aunque la empresa GRAMOL a la fecha del accidente carecía de la evaluación formal de riesgos exigida por la normativa vigente; tampoco había elaborado de forma adecuada la documentación relativa a las obligaciones en materia preventiva, aunque se habían instalado unas placas o plataformas de protección, siendo un avance en la época en materia de protección".

Para que se añada que: "No obstante, se da la circunstancia de que la maniobra indicada la estaba realizando solo, sin tener a su lado un oficial con formación adecuada, tal y como debería haberse hecho".

Y se apoya en la sentencia penal que obra en autos al folio 32, en cuyos hechos probados hace constar tal afirmación y que por ello se admite.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14, 42.2 de la LPRL y 16 de la Ley 14/1994 reguladora de las empresas de trabajo temporal.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado y que describen el accidente de trabajo: que el trabajador estaba descargando chapas de piedra en compañía de Javier desde una vagoneta procedente de los telares; en la vagoneta había dos 910ques de chapas de piedra y uno de ellos ya había sido descargado y al empezar con el otro, primeramente tenían que quitar el costero, que es la primera chapa y tiene forma irregular; este proceso se realiza desde una plataforma metálica preparada para este cometido o lateralmente pinzando con la rasqueta y al abrir hueco meter la cuña. El fallecido se subió a un tablón que se había colocado en la vagoneta y se puso frente al bloque de chapas de piedra y con una rasqueta metálica intentó atraer hacia sí el costero y colocar una cuña entre dicho costero y la siguiente chapa, para después poder introducir la pinza y desplazarlo. Realizando la operación con la rasqueta el costero se le vino encima aplastándolo. Como refiere el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizado al efecto una vez producido el accidente, el trabajador pertenecía a una Empresa de Trabajo Temporal y tenía la categoría de peón, a quienes les está específicamente prohibido el tipo de trabajo que causó el accidente por el alta riesgo que conlleva; el día del accidente la empresa carecía de una evaluación de riesgos y los trabajadores no habían sido informados por escrito de los riesgos del trabajo. Igualmente se reseña que la maniobra no puede ser realizada por una sola persona y en ella debe participar un trabajador cualificado para dirigirla; y para realizar la maniobra el trabajador nunca puede estar delante de la pieza que intenta desplazar por el riesgo de caída sobre el mismo ya que la forma correcta de hacerla es por los lados o bien por arriba. Por medio de Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Pontevedra de 22 de octubre de 2003 confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2004 , se condenó a las empresas codemandadas como responsables subsidiarios de las cantidades por responsabilidad civil derivadas de delito -después de ser condenados los responsables de la empresas como autores de faltas de imprudencia leve con resultado de muerte- y que se fijan definitivamente por la Audiencia Provincial en 72.591'99 euros para la esposa y 27.771 '67 euros para cada uno de los hijos. Según los hechos probados de la Sentencia penal firme y ejecutoria, Don Blas participó en enero de 1999 en una de las dos jornadas de un curso sobre prevención de riesgos laborales organizado por la empresa EMPREGO EXTERNO, de formación genérica en la materia; posteriormente, y una vez puesto a disposición el trabajador de la empresa usuaria, le fue enseñada la técnica del trabajo a realizar, aunque la empresa GRAMOL a la fecha del accidente carecía de la evaluación formal de riesgos exigida por la normativa vigente; tampoco había elaborado de forma adecuada la documentación relativa a las obligaciones en materia preventiva, aunque se habían instalado unas placas o plataformas de protección, siendo un avance en la época en materia de protección.

Se ha considerado -eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» (SSTS 17/05/04 -3259/03- Ar. 4366; y 25/10/05 -3552/04- Ar. 7938 ).

La naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la SS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª ) le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene respuesta el tema relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en la OM 18/01/96 (SSTS 27/03/07 -639/06-; 14/04/07 -rcud 756/06 ).

Con similar planteamiento se ha sostenido que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo (STS 05/12/06 -rcud 2531/05 -).

En todo caso se abandona la tesis de sancionadora, afirmando que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y que llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que - señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social (SSTS 27/03/07 -639/06-; 14/04/07 -rcud 756/06 -).

Además se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (SSTS 14/02/01 Ar. 2521; 21/02/02 Ar. 4539 ).

Y Son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad (STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

«A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )»

Y no se rompe el nexo causal por negligencia no temeraria del trabajador, sin perjuicio de su valoración al efecto de determinar el porcentaje de recargo (STS 12/07/07 -rcud 938/06 ) «... en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )... La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 Y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"».

Además de toda esta doctrina jurisprudencial, el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Y este concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos y la doctrina jurisprudencial citada, en el caso presente la Sala entiende, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no solo que no se ha roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, aun admitiendo que la empresa impartió instrucciones orales sobre el método de trabajo, sino que la empresa es responsable porque no cuenta con la preceptiva evaluación de riesgo del puesto de trabajo; y esto constituye una infracción de la normativa reseñada y además la insuficiencia de formación es infracción y causa determinante del recargo.

Y es también la conducta omisiva del empresario consistente en permitir que el trabajo, pese a lo peligroso del mismo, se llevara a cabo por un solo trabajador, quien además tenía la categoría de peón y a quien, por esta misma no cualificación, le estaba prohibido llevar a cabo dicho trabajo por el peligro intrínseco que representaba. Por ello la responsabilidad y el recargo son procedentes ya que el acontecimiento no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, las condiciones mínimas de seguridad.

TERCERO.- Esta claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 2.2 del Real Decreto 39/1997 , norma ésta que literalmente dice lo siguiente: "La puesta en práctica de toda acción preventiva requiere, en primer término, el conocimiento de las condiciones de cada uno de los puestos de trabajo, para identificar y evitar los riesgos y evaluar los que no puedan evitarse".

En el caso de autos, advertimos no sólo que ha concurrido un daño evidente (fallecimiento) y un ilícito laboral (se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la empresa ha sido sancionada por ello), sino también que existe un claro enlace causal entre éste y aquél, de manera que podemos afirmar que el incumplimiento de esas medidas ha ocasionado la muerte del trabajador, porque este trabajador ni tenía formación para la realización de estos trabajos (peón) y se le permitió que lo llevara a cabo solo, ni existía evaluación de riesgos del concreto puesto de trabajo.

En definitiva, la imposición del recargo a la empresa es procedente, concurriendo los presupuestos del mismo, de conformidad con el art. 123.1 LGSS , infracción de medidas de seguridad causalmente relevantes en el contexto de una conducta empresarial negligente y de patente infracción de su deber de seguridad para con sus trabajadores y en el lugar y la actividad de trabajo. Y así la STSJ de Cataluña de 15/11/05 (AR 593 ) ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó las medidas necesarias para prevenir el riesgo" o cuando no se ha producido una "evaluación" del mismo (sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 (JUR 2004, 153141 ); siendo así que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2. f )..." (S. de 20 de febrero de 2004 (JUR 2004,96147 ).

Insistimos la empresa se halla obligada a evaluar los riesgos y planificar la actividad preventiva (arts. 15, 16 y 23 LPRL; arts. 1 a 9 del Reglamento) y para identificar los riesgos es preciso llevar a cabo un estudio de cada uno de los puestos de trabajo, de los lugares, instalaciones, equipos, etc. En el supuesto de autos, ni estaba evaluado el riesgo, ni consta un estudio de las condiciones del trabajo que estaba realizando el trabajador fallecido, y además el empresario no dio instrucciones y por ello fue sancionada la empresa de trabajo temporal por la falta de formación técnica y práctica del concreto puesto de trabajo. Se ha producido un incumplimiento empresarial causante del accidente de trabajo, atendiendo principalmente a la ausencia de efectividad de las medidas de seguridad, ya que, aunque es cierto que se habían instalado plataformas de protección, no es menos cierto que no consta que se vigilase como se llevó a cabo el trabajo y se permitió su realización en solitario, y por lo mismo en directa vulneración del artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que obligan a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, obligando al empresario, tanto a implantar las medidas de seguridad, como además a vigilar su utilización.

CUARTO.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta.

El art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, señala que el recargo alcanza «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Y a dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo.

Y, en el siniestro aquí analizado concurre culpa del trabajador puesto que la empresa había instalado unas placas de protección para llevar a cabo el trabajo de otra manera y si embargo el trabajador lo hizo desde un tablón colocado en la vagoneta, pero no temeraria porque el trabajo lo hacía solo y desconocemos por tanto si al hacerlo así podía o no utilizar la plataforma, pero como ya hemos apuntado existe culpa grave del empresario que incumple en absoluto su deber de evaluación formal y prevención de riesgos, lo hace que el recargo sea impuesto en grado medio del 40%.

QUINTO.- Y el último tema de debate es si cabe ampliar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a empresa distinta a la que asume la dirección de los trabajos que realizaba el trabajador accidentado por impedirlo precisamente el artículo 123 Ley general de la seguridad social que se denuncia como infringido.

Entendemos que en lo que se refiere a la extensión de responsabilidad a la empresa de trabajo temporal el motivo también se admite porque el artículo 12.3 párrafo segundo de la Ley 14/1994 de 1 de junio (RCL 1994, 1555 ) , reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal impone a las mismas, la obligación de asegurarse de que el trabajador, previamente a la puesta a disposición de la empresa usuaria, posea la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto, en caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso, previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración del contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1.b) y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Así mismo el artículo 28.5 de dicha Ley , reitera que las Empresas de trabajo temporal serán responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud fijadas en los apartados 2 y 3 de ese artículo.

Lo decisivo es que no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de los contratos formalizados entre empresa de trabajo temporal, empresa usuaria y trabajador, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario del trabajador y de la empresa usuaria para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentre bajo su control.

Por tanto, en el supuesto que contemplamos consta sólo que había realizado un curso de prevención de riesgos laborales organizado por la ETT de formación genérica en la materia, se trata de un trabajador, sin experiencia, y escasa calificación profesional -peón-, al que se le impartió una formación genérica insuficiente, siendo relevante el contenido del informe de la inspección de trabajo que sanciona esa escasez formativa, por lo que procede la condena de la ETT solidariamente con la co- demandada.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Victoria , en nombre propio y en representación de sus hijos menores Fidel y Clara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo con fecha 30/12/05 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por Dª Victoria , debemos declarar y declaramos la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de viudedad y orfandad a que tienen derecho los demandantes en el 30%, a cuyo abono condeno solidariamente a las empresas demandadas Gramol S.A y Emprego Externo ETT y con la absolución del I.N.S.S.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.