Sentencia Social Nº 4709/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5138/2009 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5138/09 MCR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005138 /2009

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A, Doroteo

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA DEMANDA 0000302 /2006

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005138 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ- COLEMAN, EVARISTO CORUJO MARTINEZ, en nombre y representación de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A, Doroteo , contra la sentencia de fecha 16/2/09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en sus autos número DEMANDA 0000302 /2006, seguidos a instancia de Doroteo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A, MUTUA FREMAP, parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

Primero. El demandante don Doroteo sufre el día 3.02.2000 un accidente cuando presta servicios para la empresa Onys Regasa SA. Desde el año 1997 no se realizan en la empresa revisiones médicas de ningún tipo.

Segundo. En su prestación de servicios, el actor realiza trabajos de limpieza de papeles y pintadas en la zona monumental y en el ensanche de Santiago de Compostela, empleando un carrito que porta una bombona de butano, una caldera con agua para la plancha con la que se quitan los papeles, una escalera, dos botes de decapante de pintura y agua de reserva, con un peso aproximado todo de 65 kilos.

Tercero. El actor sufre un infarto de miocardio cuando se dispone a regresar de su trabaja para casa.

Cuarto. El actor, como consecuencia del infarto sufrido, es trasladado por urgencias al Hospital Clínico Universitario, donde es diagnosticado de muerte súbita, con el siguiente diagnóstico: 'cardiopatía isquémica. Necrosis posterior enfermedad coronaria de tres vasos con oclusión de la coronaria derecha. Función ventricular derecha en límites bajos, de la normalidad; parada cardíaca extrahospitalaria por fibrilación ventricular; desfibrilador automático implantado; hiperlipemia; tabaquismo.

Quinto. Con fecha de 3.02.2000, la empresa emite parte de baja laboral con respecto al actor por enfermedad común. El actor está de baja laboral durante el período de 3.02.2000 a 19.10.2000, en que cobra de forma delegada la cantidad de 8756,79 euros, y de 20.10.2000 a 16.01.2001, que cobra de la mutua Fremap la cantidad de 3.035,81.

Sexto. Con fecha de 5.09.2000, el Sergas anula el proceso de IT, por ser la contingencia de accidente de trabajo.

Séptimo. Con fecha de 28.08.2000 se declara la contingencia de accidente de trabajo por el INSS del proceso de IT del demandante.

Octavo. La mutua Fremap impugna la contingencia declarada, dando lugar a los autos 800/2000 del Juzgado Número 2 de esta localidad, recayendo la sentencia que confirma la resolución del INSS, posteriormente confirmada por el TSJ de Galicia en abril de 2005.

Noveno. Con fecha de 26.06.2000 la Inspección de Trabajo levanta acta de infracción por falta de medidas de seguridad en el trabajo, con respecto a los operarios que realizan tareas de limpieza de paredes de pintadas al no establecerse por la empresa las medidas de seguridad precisas para evitar la manipulación manual de las cargas, así como no disponer de un sistema de vigilancia adecuada de la salud, dado que la carga es demasiado pesada, lo que hace necesario un esfuerzo físico dada la distancia a recorrer. Consta la infracción del RD 487/97 de prevención de riesgos laborales.

Décimo. La Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais dicta resolución con fecha de 24 de octubre de 2000 por la que confirma el acta de infracción 815/2000, con la sanción de 300.000 pesetas.

Decimoprimero. La empresa del actor en el momento del accidente tenía concertada la contingencia profesional en la mutua Fremap.

Decimosegundo. Con fecha de 13.12.2000 la Inspección de Trabajo realiza propuesta de recargo de prestaciones de la Seguridad Social por el accidente sufrido por Doroteo con fecha de 3.02.2000.

Decimotercero. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el EVI, con dictamen propuesta con fecha de 17.01.2001: '3.02.2000, parada cardíaca extrahospitalaria, por fibrilación ventricular con IM inferior. Portador DAI FE 65%, con dilatación VI, con las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'no útil tareas de discretos esfuerzos o de ciertos ambientes por el DAI; con fecha de 29.01.2001 el INSS establece la incapacidad permanente total del actor.

Decimocuarto. La empresa Onix Regasa SA cambia de razón social a Regasa Residuos de Galicia SL, con fecha de 1.03.2000. Con fecha de 20.06.2000, la empresa Regasa comunica la fusión de sociedades, siendo todas absorbidas por Técnicas Medioambientales, TECMED SA. Con fecha de 31-01-10-2004 [sic] se formaliza una nueva operación de absorción y TECMED pasa a denominarse URBASER.

Decimoquinto. Con fecha de 13.11.2007 recae sentencia en el Juzgado Número 2 de esta localidad acerca de la procedencia del recargo instada por la parte actora Urbaser, por la cual se determina la procedencia del recargo. Con fecha de 25.04.2008 se declara la firmeza de la sentencia.

Decimosexto. Con fecha de 30.12.2005 el INSS dicta resolución por la que se establece la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el accidente del actor, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo se incrementen en el 30% con cargo a la empresa responsable.

Decimoséptimo. En la empresa no constan sucesos como el ocurrido con el actor.

Último. Contra la anterior resolución presenta el actor reclamación previa con fecha de 13.02.2006, que es desestimada y notificada con fecha de 1.04.2006.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Por lo expuesto, estimo la demanda presentada por la parte demandante don Doroteo , declarando el recargo de todas las prestaciones a favor del actor derivadas del accidente laboral de fecha de 3.02.2000, en el porcentaje del 40%, declarando la responsabilidad del pago del capital coste a determinar por la TGSS, a la empleadora URBASER SA, ahora Técnicas Medioambientales Tecmed SA, y condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por esta resolución, INSS- TGSS, y contra la Mutua Fremap, y contra Técnicas Medioambientales Tecmed SA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada TECMED S.A.. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esteTribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el recargo de prestaciones en favor del actor derivadas del accidente de trabajo sufrido el 3-2-2000 , en el porcentaje del 40% y condena a la empresa demandada Urbaser SA a su abono.

Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por el demandado, referido a la pretensión de desestimación de la demanda por él ejercitada, pues, su eventual prosperidad, llevaría como consecuencia automáticamente la desestimación del interpuesto por el demandante en que se refiere a la pretensión de que se imponga el recargo por falta de medidas de seguridad en el porcentaje del 50%, y que de prosperar la primera, quedaría sin contenido.

Y así la empresa demandada pretende en primer lugar, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho noveno, para el que propone que sea completado de la siguiente manera: «Con data de 26.06.00 a inspección de traballo levanta acta de infracción por falta de medidas de seguridade no traballo, con respecto os operarios que realizan tarefas de limpeza de paredes de pintadas ó non adoptarse pola empresa as medidas precisas para evitar a manipulación manual de cargas, así como non dispor dun sistema de vixiancia axeitada da saúde, dado que a carga é demasiado pesada facéndose preciso un esforzó físico dada a distancia a percorrer, constatándose a infracción do art. 14.2 da Ley 31/1995, de Prevención de Riscos Laborais , e dos arts. 3 e 6, máis o Anexo, do RD 447/1987; todos eles en relación co art. 47.16 da citada Ley 31/1995, calificándose a citada infracción como grave, e apreciándose en su grado mínimo».

La pretendida modificación se concreta en el folio 205 de los autos.

Y la revisión se admite porque complementa el hecho probado que se impugna.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme al cual 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'; y el recurrente insta la revocación de la sentencia recurrida por entender que no existe razón que ampare en derecho un incremento del recargo por encima de su cuantía mínima (30%), puesto que el trabajo desarrollado por el Sr. Doroteo no revestía especial riesgo para su salud, sin perjuicio de que la empresa pudiese haber minimizado los riesgos inherentes a la manipulación manual de cargas.

En resumen, son hechos probados que el actor que venia prestando servicios para la empresa demandada, dedicada á la actividad económica de recogida de residuos sólidos, como peón, el 3 de febrero de 2000 salió del centro de trabajo de la rúa Pitelos (Santiago), le llevaron al Auditorio, y al volver del trabajo sufre un infarto de miocardio.

En su prestación de servicios, el actor realiza trabajos de limpieza de papeles y pintadas en la zona monumental y en el ensanche de Santiago de Compostela, empleando un carrito que porta una bombona de butano, una caldera con agua para la plancha con la que se quitan los papeles, una escalera, dos botes de decapante de pintura y agua de reserva, con un peso aproximado todo de 65 kilos.

Iniciado expediente de incapacidad permanente, el EVI, con dictamen propuesta con fecha de 17.01.2001: '3.02.2000, parada cardíaca extrahospitalaria, por fibrilación ventricular con IM inferior. Portador DAI FE 65%, con dilatación VI, con las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'no útil tareas de discretos esfuerzos o de ciertos ambientes por el DAI; con fecha de 29.01.2001 el INSS establece la incapacidad permanente total del actor.

Con fecha de 30.12.2005 el INSS dicta resolución por la que se establece la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el accidente del actor, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo se incrementen en el 30% con cargo a la empresa responsable.

Y «Con data de 26.06.00 a inspección de traballo levanta acta de infracción por falta de medidas de seguridade no traballo, con respecto os operarios que realizan tarefas de limpeza de paredes de pintadas ó non adoptarse pola empresa as medidas precisas para evitar a manipulación manual de cargas, así como non dispor dun sistema de vixiancia axeitada da saúde, dado que a carga é demasiado pesada facéndose preciso un esforzó físico dada a distancia a percorrer, constatándose a infracción do art. 14.2 da Ley 31/1995, de Prevención de Riscos Laborais , e dos arts. 3 e 6, máis o Anexo, do RD 447/1987; todos eles en relación co art. 47.16 da citada Ley 31/1995, calificándose a citada infracción como grave, e apreciándose en su grado mínimo».

De todo ello resulta que existe un incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa, y que consiste en la falta de vigilancia de la salud de los trabajadores por no realizar revisiones médicas, obligación que prevé el artigo 22 da Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riscos Laborales: El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo...

Y además la segunda infracción constatada por la inspección de trabajo, que levantó acta de infracción por falta de medidas de seguridad en los trabajos efectuados al no adoptarse por la empresa las medidas precisas para evitar la manipulación manual de cargas, ya que la carga era demasiado pesada y exigía un esfuerzo físico importante y la Ley de Prevención en el art. 14.2 regula dicha infracción y consiste en que el empresario no adoptó as medidas precisas para a protección de la seguridad y salud de los trabajadores que realizan las tareas adoptando las medidas técnicas o organizativas para evitar la manipulación manual de cargas, en especial mediante el empleo de equipos para el manejo mecánico de las mismas.

Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) del juego de los preceptos antes descritos ( sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ): artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L .) 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión, coincidente con las resoluciones dictadas de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , porque los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño.

Ahora bien el importe del recargo que expresamente se impugna en el Recurso de suplicación debe ser estimado y con ello el recurso por entender que el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994, señala que el recargo alcanza «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Y de acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la «gravedad de la falta»-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. El fundamento de la posición que se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la «gravedad de la falta» o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre [RCL 19953053]), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Por lo que en el caso de autos entendemos que el recargo impuesto no guarda manifiesta proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', dado que la sanción por falta grave se impuso en su grado mínimo, además concurrían factores de riesgo en el trabajador, si bien estos podrían haberse detectado de haber llevado a cabo la empresa los reconocimientos médicos pertinentes; ahora bien hay que tener en cuenta que el trabajo realizado no era en si mismo peligroso para la salud.

Por todo ello la Sala entiende que el recargo por falta de medidas de seguridad debe ser impuesto en el porcentaje del 30% y por lo mismo el Recurso de suplicación interpuesto por el actor no puede ser estimado al confirmar la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y procede también por ello la revocación de la sentencia recurrida. En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por URBASER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela con fecha 16-2-2009 y desestimando el interpuesto por el demandante Doroteo debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda inicial, declaramos que el recargo por falta de medidas de seguridad lo es en el porcentaje del 30%, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que condenaba a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes, y con la absolución de los demandados en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.