Sentencia Social Nº 471/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

SENTENCIA: 00471/2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 344/2007

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 471/2007

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

_________________ ______

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

En el recurso de Suplicación número 344/2007 interpuesto por DOÑA Carmela actuando en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad, Maribel Y Carlos Alberto y por la representación letrada de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Avila en autos número 316/2006 seguidos a instancia de los recurrentes, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA EMPRESA MAJINMA, S.A. y ARIDOS Y EXCAVACIONES en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12 de Diciembre de 2006 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la parte demandante, DOÑA Carmela , actuando en nombre propio y en el sus hijos menores de edad, Maribel y Carlos Alberto , contra la parte demandada, la empresa MAJINMA, S.A. "ÁRIDOS Y EXCAVACIONES", el INSS y la TGSS, sobre recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, y previa revocación parcial de las Resoluciones del INSS de 27-6 y 25-9-06, debo declarar y declaro que el porcentaje de recargo de las prestaciones causadas en el accidente de trabajo sufrido por el difunto esposo y padre de la parte actora ha de ser del cuarenta por ciento (40 %) y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración a todos los efectos legales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que el trabajador fallecido, esposo y padre de la parte actora, nació el 13-8-63 y figuraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , habiendo comenzado a prestar sus servicios para la empresa demandada -dedicada a la actividad de construcción (fabricación de elementos hormigón, yeso y cemento)- en fecha de 9-2-93, ocupando la categoría profesional de Encargado. SEGUNDO.- Que el centro de trabajo donde se produjo el mortal accidente es una planta de áridos donde se realiza el clasificado o "lavado" (calibrado por tamaños) de la arena. "La arena es extraída de fincas próximas a la planta, que forman parte de la explotación, y que es traída por camiones y descargada en la planta para proceder a su clasificación".TERCERO.- Que, sobre las 11?30 horas, del día 8-11-05, se produjo el fatal accidente al manejar el fallecido una pala excavadora de ruedas, marca Caterpillar A988 (adquirida de segunda mano en fecha de 13-4-04, careciendo de "declaración de conformidad CE" y de "dotación de una estructura de protección frente al peligro de vuelco"), en la zona de la planta donde se deposita y apila la arena descargada por los camiones, al precipitarse la máquina, conducida por el fallecido, por un talud. En concreto la pala circulaba por una vía de circulación que comunica la zona de acopio con el resto de instalaciones de la planta de clasificado o lavado que quedan en una zona más baja. Esta vía es una pista de tierra, con una ligera pendiente, que tiene una anchura aproximada de 6 metros (5,80 según el informe de la guardia civil, 7,5 según el informe de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral) y está franqueada en su lado izquierdo en sentido bajada por un talud de un desnivel aproximado de 7 metros (6 metros según el informe de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, 8 metros según el informe de la Guardia Civil), por el que se precipitó la máquina. El firme de este camino es arena compactada que en el momento del accidente se encontraba mojada aunque aparentemente en buen estado, no detectándose en la zona por la que se precipitó la máquina señales de corrimiento de tierras. El borde del camino carece de cualquier tipo de señalización o medida de seguridad que impida la caída de personas o maquinaria hacia el talud. El accidente se produce al salirse la máquina de la vía de circulación y precipitarse por el talud, dando una vuelta sobre si misma y atrapando al accidentado. La máquina quedó en su posición final, tras la caída, acostada sobre su lado derecho y con la cabina aplastada. El accidente causó la muerte al accidentado, que falleció en el propio lugar de producción. De acuerdo con la autopsia practicada al fallecido se trata una muerte violenta de etiología médico-legal accidental, siendo la causa inmediata de la muerte una hemorragia interna secundaria a un intenso politraumatismo torácico, que se considera la causa fundamental de la muerte.CUARTO.- Que la evaluación de riesgos de la empresa, elaborado por FREMAP, no contemplaba la máquina accidentada -equipo de trabajo del fallecido-; siendo de destacar que, en los primeros momentos de investigación, la empresa demandada ofreció el dato de que la máquina del accidente era otra, sí incluida en la evaluación referida. QUINTO Que en fecha de 7-3-06 la Inspección de Trabajo procedió a investigar dicho accidente, levantando Acta de Infracción en fecha de 7-3-06 (Acta número 35/2006), la cual se transcribe a continuación: "En fecha 8/11/05 se giró visita de Inspección, hacia las 13,30 horas, al centro de trabajo de la empresa Majinma S.A. en la localidad de Mingorría, al objeto de investigar el accidente de trabajo mortal ocurrido en dicho centro el mismo día, hacia las 11,30 horas a D. Juan trabajador perteneciente a la empresa citada. La visita se efectuó siendo acompañado el inspector actuante por los técnicos de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Castilla y León D. Jose Pedro y D. Juan Alberto . Durante la visita se inspeccionó ocularmente el lugar del accidente y se mantuvo entrevista con D. Casimiro (DNI NUM001 ) y D. Ildefonso (DNI NUM002 ), como representantes de la empresa y con D. Tomás , mecánico de la empresa. En dicha visita no pudo efectuarse ningún examen de documentación preventiva al no disponerse en el centro de trabajo de evaluación de riesgos y planificación preventiva. Las actuaciones prosiguen requiriéndose a la empresa la aportación -no presente en el centro de trabajo- de la evaluación de riesgos y de la planificación preventiva de la empresa en el plazo de dos días. Comparece en dicho plazo la empresa, representada por D. Casimiro , acompañado de Dª. Mónica , técnica superior de prevención de riesgos laborales de Fremap, aportando la evaluación de riesgos de la empresa, con el contenido que se indicará más adelante. No se aporta en esta comparecencia la planificación preventiva solicitada.Tras examinarse la documentación aportada se efectúa nueva citación a la empresa requiriéndose la siguiente documentación: - Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo.- Documentación que compone el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa, incluyendo la planificación preventiva y, si existiesen, otras evaluaciones de riesgos distintas de la ya aportada a esta Inspección. - Cualquier tipo de documentación (instrucciones de funcionamiento, facturas de adquisición, revisiones y reparaciones efectuadas, declaraciones de conformidad) existente en relación con la máquina causante del accidente incluyendo, en su caso, revisiones documentadas efectuadas de conformidad con el R.D. 1215/1997 de 18 de julio (BOE de 7-VIII-1997 ) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. - Acreditación de la formación impartida a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, incluyendo el accidentado y, específicamente acreditación de la formación recibida o titulación en posesión del trabajador Tomás , encargado de las tareas de reparación del equipo de trabajo accidentado. - Informe de investigación interno del accidente realizado por el servicio de prevención de la empresa en relacióncon las causas del accidente y medidas correctoras propuestas para evitar su repetición. - Documentos de cotización, incluidos los correspondientes a las liquidaciones complementarias por atrasos de convenio, desde fecha 1-1- 2005. - Recibos de salarios del accidentado desde 1-1-2005 a la fecha. - Contratos de trabajo de todos los trabajadores del centro. - Fotocopia libro de familia del accidentado (si es posible). Se requirió asimismo la comparecencia personal de un representante de la empresa con poder de representación y pleno conocimiento del tema al objeto de efectuar la comprobación relativa al cumplimiento de las obligaciones empresariales en esta materia. Se requirió asimismo la comparecencia personal del trabajador Franco , al objeto de prestar declaración sobre las circunstancias del accidente así como la comparecencia de aquellos trabajadores que hubiesen estado encargados de la utilización del equipo de trabajo causante del accidente o que en la actualidad se encarguen de la utilización del mismo tipo de equipos de trabajo. Como respuesta al requerimiento se produce la comparecencia en las oficinas de esta Inspección Provincial de Trabajo, en fecha 12.1.06, de D. Casimiro , como representante de la empresa, y D. Franco y D. Tomás , con quienes se mantiene entrevista. Hemos de precisar que, respecto de la documentación solicitada, continúa sin aportarse en esta comparecencia la planificación preventiva solicitada ni tampoco se aportan revisiones de la evaluación de riesgos inicialmente aportada, manifestando el representante de la empresa que no ha podido aportarse al encontrarse en posesión de la "inspección de minas". Tras recibirse, en fecha 18-1-06, comunicación de la Oficina Territorial de Trabajo en la que se incluye la comunicación interior efectuada por la Sección de Minas de la Delegación Territorial de Ávila del Servicio de Industria, de la que se deduce que dicho organismo ha procedido a la devolución de documentación preventiva a la empresa, se efectúan nueva citación a la misma así como al servicio de prevención ajeno de la misma (Fremap), en la que se requiere nuevamente la aportación de la planificación preventiva, revisiones de la evaluación de riesgos llevadas a cabo tras el accidente y toda la documentación relacionada con la máquina interviniente en el mismo que no hubiese sido aportada en comparecencias anteriores. Comparece, respondiendo a la citación efectuada, en fecha 8-2-06, D. Casimiro , y D. Jesús María y Dª. Mónica , Director de Fremap y Técnica en prevención de riesgos laborales. Además de la inspección ocular del lugar del accidente y de la toma de las declaraciones testificales señaladas se ha examinado la documentación en materia de prevención de riesgos laborales a la que se hace referencia a lo largo de la presente acta. Se ha examinado asimismo el informe elaborado por la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Castilla y León, remitido a esta Inspección en fecha 5-1-06. Se han tenido en cuenta asimismo el contenido del atestado del accidente realizado por la comandancia de la Guardia Civil y el informe de la Sección de Minas de la Delegación Territorial de Ávila de la Consejería de Industria Junta de Castilla y León, de los que se remitió copia a esta Inspección por la familia del accidentado en fecha 21-1-06. De acuerdo con las actuaciones referidas podemos efectuar la siguiente exposición de hechos en relación con las circunstancias que dieron lugar al accidente: El centro de trabajo es una planta de áridos donde se realiza el clasificado o "lavado" (calibrado por tamaños) de la arena. La arena es extraída de fincas próximas a la planta, que forman parte de la explotación, y que es traída por camiones -ya que en los terrenos anexos a la planta de clasificado no se realiza en la actualidad tareas de explotación "estrictu sensu", es decir, de extracción de mineral- y es descargada en la planta para proceder a su clasificación (en concreto se indicó al inspector actuante que la arena provenía de una finca situada unos dos kilómetros distante de las instalaciones). El accidente se produce manejándose una pala excavadora de ruedas, marca Caterpillar A988, en la zona de la planta donde se deposita y apila la arena descargada por los camiones, al precipitarse la máquina, conducida por el fallecido por un talud. En concreto la pala circulaba por una vía de circulación que comunica la zona de acopio con el resto de instalaciones de la planta de clasificado o lavado que quedan en una zona más baja. Esta vía es una pista de tierra, con una ligera pendiente, que tiene una anchura aproximada de 6 metros (5,80 según el informe de la guardia civil, 7,5 según el informe de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral) y está franqueada en su lado izquierdo en sentido bajada por un talud de un desnivel aproximado de 7 metros (6 metros según el informe de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, 8 metros según el informe de la Guardia Civil), por el que se precipitó la máquina. El firme de este camino es arena compactada que en el momento del accidente se encontraba mojada aunque aparentemente en buen estado, no detectándose en la zona por la que se precipitó la máquina señales de corrimiento de tierras. El borde del camino carece de cualquier tipo de señalización o medida de seguridad que impida la caída de personas o maquinaria hacia el talud. Como se ha anticipado el accidente se produce al salirse la máquina de la vía de circulación y precipitarse el talud. Al precipitarse por el talud la máquina dio una vuelta sobre si misma y atrapó al accidentado. La máquina quedó en su posición final tras la caída, acostada sobre su lado derecho y con la cabina aplastada. El accidente causó la muerte al accidentado, que falleció en el propio lugar de producción. De acuerdo con la autopsia practicada al fallecido -cuya copia se aporta a esta Inspección por la familia del accidentado- se trata una muerte violenta de etiología médico-legal accidental, siendo la causa inmediata de la muerte una hemorragia interna secundaria a un intenso politraumatismo torácico, que se considera la causa fundamental de la muerte.En cuanto a la causa inmediata que motivó que la máquina se saliese del camino y se precipitase por el talud no existen datos que permitan concluir de forma definitiva que el mismo se debió a un fallo mecánico o a un error humano. Los datos relevantes que podemos destacar al respecto es que, tal como se declaró a este Inspector por el testigo del accidente D. Franco -y como se recoge en los informes técnicos citados- el sistema hidráulico de la máquina funcionaba instantes antes de que ocurriese el accidente. En este sentido D. Franco manifiesta que momentos antes del accidente había estado hablando con el accidentado mientras el motor se encontraba en marcha. El accidentado ya había apilado y se iba a dirigir por el camino hacía la parte baja de la planta. Justo instantes antes del accidente D. Franco -mientras se encontraba en las proximidades basculando con un camión- vio como la máquina había quedado con la rueda delantera izquierda fuera de la pista, al borde del talud, y con la pala levantada -lo que implica que el sistema hidráulico funcionaba- y que el accidentado se asomaba desde el interior de la cabina para ver la posición de la rueda y se volvía a meter, tras lo cual, presumiblemente en el momento en que el accidentado se disponía a bajar la pala apoyarla y sacar la rueda, sucedió el deslizamiento por el terraplén -momento que el testigo no presenció directamente-.Con los datos existentes no puede concluirse pues que la salida de la vía se debiera a un fallo mecánico -aunque, a falta de realización de un informe técnico al respecto, que no puede realizar esta Inspección, tampoco descartarse- . Hemos de añadir que la máquina había sido objeto de diversas reparaciones y operaciones de mantenimiento desde su puesta en servicio en la empresa. Estas operaciones se realizaban habitualmente, de acuerdo con la información y documentación aportada, por un taller mecánico de Toledo (Eugenio Sánchez Fernández SL) o por D. Tomás , como mecánico de la empresa. La empresa aporta una ficha de mantenimiento en la que consta que la última reparación, de fecha 11-10-05, realizada por D. Tomás , se refirió a la reparación de la transmisión central. Preguntado éste por el funcionamiento de la máquina manifestó que no le constaba que la máquina funcionase de modo anormal y que las reparaciones realizadas eran las habituales de éste tipo de máquinas (sustitución de filtros, cambio de latiguillos etc).Tampoco hay datos que expliquen, caso de no haberse dado un fallo mecánico, que otra causa -relacionada con un posible fallo humano- originó la salida inicial del camino, habida cuenta que no se estaba realizando una maniobra peligrosa, en la zona existía espacio suficiente para maniobrar, no existen datos de un corrimiento del terreno y, en relación con las condiciones personales del trabajador éste, con categoría profesional de encargado, era el conductor habitual de la maquina con suficiente experiencia en su manejo. En relación con esto hemos de señalar que el informe citado de la Guardia Civil señala que no existen señales de frenado en el camino y sí las marcas típicas del dibujo de sus ruedas que se dirigen directamente hasta el talud. Igualmente dicho informe concluye que "se evidencia que la máquina sufrió un giro a la derecha respecto de su eje longitudinal, posiblemente originado por el conductor tratando de incorporarla al camino. La pala se encuentra levantada respecto a la línea inferior de la rueda y con el cazo ligeramente girado hacia arriba, en lo que pudiera ser considerada como la posición normal de marcha. Para que esta posición se consiga es necesario que la máquina se encuentre arrancada y por ende, funcionando el sistema hidráulico".En conclusión no existen datos que permitan deducir cual fue la causa directa que motivó la salida del vehículo de la vía de circulación. Sin perjuicio de lo anterior, siguiendo con el examen de las causas del accidente y entrando ya en el análisis de las circunstancias del equipo de trabajo utilizado, hemos de destacar el hecho, señalado en el informe de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Castilla y León , de que la pala excavadora no contase con declaración de conformidad CE y no estuviera dotada de una estructura de protección frente al peligro de vuelco, requisito establecido, además de lo dispuesto en el anexo I, apartado 2.1 d) del R.D. 1215/1997 de 18 de julio (BOE del 7-VIII), en el Anexo 1 del Real Decreto 1435/92 de 27 de noviembre (BOE de 11-12-92 ) por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392 / CE, relativa a la aproximación de los estados miembros sobre máquinas, en su apartado 3.4 (medidas de seguridad contra los peligros mecánicos), subapartado 3 (peligro de vuelco de la máquina). En relación con este requisito hemos de destacar que la máquina fue puesta en servicio en la empresa con posterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto al adquirirse de segunda mano, según consta en factura de fecha 13 de abril de 2004 , a Grupo JCA Hormigones S.A., empresa con domicilio en Avda. García Barbón nº 62 T1-P16B en Vigo (Pontevedra).Cuando mencionamos que la circunstancia anteriormente descrita tiene relación con la causa inmediata del accidente, no nos referimos evidentemente a que la existencia de dicha circunstancia hubiese evitado la caída por el terraplén pero sí al hecho de que, producido un vuelco de la máquina, el hecho de la máquina contase con estructura antivuelco hubiese reducido la probabilidad de que la consecuencia del accidente sea el fallecimiento del trabajador, teniendo en cuenta la mayor protección que la existencia de dicha estructura supone. Con ello no estamos afirmando que su existencia hubiese evitado la muerte del trabajador u otros daños -lo que sería un juicio de imposible demostración- pero sí puede afirmarse que el equipo de trabajo carecía de las condiciones adecuadas para hacer frente, a priori, a un trabajo con riesgo de vuelco como el que originó el accidente.Entrando en las posibles causas mediatas del accidente hemos de considerar la situación de la evaluación de riesgos y de la planificación preventiva de la empresa en relación con las tareas en las que se produjo el accidente y, específicamente, en relación con las condiciones del equipo de trabajo utilizado. En relación con esto hemos de destacar que la evaluación de riesgos de la empresa elaborada por FREMAP no contemplaba en el momento del accidente el análisis de riesgos de la máquina Caterpillar A988. De hecho en los primeros momentos de la investigación -así sucedió en la primera comparecencia en esta Inspección Provincial de Trabajo de la empresa conjuntamente con el servicio de prevención ajeno- la empresa ofreció el dato de que la máquina accidentada era otra, sí incluida en la evaluación de riesgos de la empresa, de marca Komatsu. Una vez completada la aportación de documentación preventiva, en la comparecencia de fecha 8-2-06 ya referida, se comprueba que la máquina accidentada no había sido incluida en la evaluación de riesgos -cuya última revisión es de septiembre de 2005- manifestando los representantes del servicio de prevención ajeno que la causa de su no inclusión era el desconocimiento de la presencia de dicha máquina en el centro de trabajo. Asimismo se comprueba que la falta de evaluación del equipo de trabajo con el que ocurrió el accidente va acompañada, con carácter general de una falta de integración de la acción preventiva en la gestión de la empresa lo que se pone de manifiesto en circunstancias tales como la inexistencia de la evaluación de riesgos y documentación preventiva en el centro de trabajo, el desconocimiento de los responsables de la empresa del contenido de la evaluación de riesgos, o la circunstancia de que la planificación preventiva contemplase medidas cuya adopción estaba prevista para 2001, respecto de las que no se ha reflejado documentalmente su adopción y respecto de las que se desconoce por el representante de la empresa el estado de las medidas correctoras propuestas. Por último, en relación directa con el accidente, hemos de destacar que la política de compras de la empresa está totalmente desvinculada de la gestión preventiva como se pone de manifiesto en el hecho de que - actuando al margen de lo dispuesto en la propia evaluación de riesgos que sí se contempla, con carácter general, para las máquinas puestas en servicio con posterioridad al 1.01.1995 el cumplimiento del R.D. 1435/92 , solicitar manual de instrucciones en Castellano, declaración de conformidad y marcado CE visible- en la fecha de adquisición de la máquina, en 2004 , se siguiese comprando maquinaria sin marcado CE. Teniendo en cuenta lo anterior, la conclusión del informe de investigación del accidente elaborado por FREMAP, en el que se concluye que no se observan cambios o situaciones que requieran modificar la última evaluación del puesto de trabajo entendemos que no es aceptable, por cuanto el accidente pone de manifiesto la necesidad de la empresa de adoptar no sólo medidas concretas en relación con cada uno de los equipos de trabajo de la empresa o las particulares deficiencias detectadas en la evaluación de riesgos, sino también medidas de organización para incorporar la gestión preventiva en la dirección y gestión de la empresa. En consecuencia con lo expuesto se constata que, con independencia de que en la causa inmediata del accidente interviniese un fallo de la máquina, el accidente ocurrió concurriendo en las condiciones de utilización del equipo de trabajo infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales que se citará a continuación, al no haberse adoptado por el empresario las medidas adecuadas para garantizar la seguridad y salud del trabajador, lo que incluye en este caso y con carácter general, poner a disposición del únicamente de equipos de trabajo con declaración de conformidad de acuerdo a lo dispuesto en el R.D. 1435/92 de 27 de noviembre y específicamente reducir el riesgo derivado de un posible vuelco del accidente al mínimo mediante la dotación de estructura de protección antivuelco, circunstancias éstas cuya omisión generaba un riesgo grave para el trabajador encargado de la utilización del equipo

El hecho anteriormente descrito constituye infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8 ) que aprueba el Texto Refundido de la ley de infracciones y sanciones en el orden social por infracción a lo dispuesto en los arts 14 y 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales (BOE del 10) y artículo 3.1 del R.D. 1215/1997 de 18 de julio (BOE del 7-VIII ) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud de utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto en su anexo I, apartado 2.1 d), y en el artículo 2 y apartado 3.4.3 del anexo I del R.D. 1435/92 de 27 de noviembre (BOE de 11-12-92 ) por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392 /CE, relativa a la aproximación de los estados miembros sobre máquinas. La infracción se encuentra tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del R.D. legislativo 5/2000 de 8 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8 ). La infracción se gradúa en su grado medio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la misma norma. Se atiende para graduar la sanción el hecho del fallecimiento de trabajador y al incumplimiento por parte del empresario de la obligación de integración de la actividad preventiva, infracción preventiva que no ha sido objeto de propuesta de sanción independiente y en particular a la falta de observación de la advertencia recogida en la evaluación de riesgos en relación con la adquisición de equipos de trabajo, circunstancias ya referidas anteriormente.Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 9.000 ?". SEXTO.- Que en fecha de 9-3-06 la Inspección de Trabajo solicitó se declarase el recargo del 30 % de las prestaciones de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad.SÉPTIMO.- Que el INSS, tras los trámites legales oportunos, dictó Resolución, el 27-6-06, por la que se declaraba que, en el accidente de trabajo relatado en el hecho probado tercero, se había producido "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo" y, por tanto, "la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa responsable", hoy demandada.OCTAVO.- Que, no estando de acuerdo con la anterior Resolución, la parte actora formuló reclamación previa en fecha de 3-8-06 (en esencia alegaba que las infracciones eran graves y que le correspondía un incremento del 50 %), siendo desestimada la misma por la de 25-9-06; recibida por las partes el 5 siguiente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Doña Carmela en su nombre y de sus hijos , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia se alzan las representaciones letradas tanto de la Seguridad Social como de Dª Carmela , en sendos recursos de Suplicación que se procederán a analizar separadamente.

En primer lugar, se procederá a analizar el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora, toda vez que la misma solicita la revisión del relato fáctico en varios motivos de Suplicación.

En primer lugar, considera que al amparo del artículo 191 b de la LPL , ha de incluirse un nuevo hecho probado que contenga el siguiente texto: "en las disposiciones internas de Seguridad elaboradas por el Director Facultativo de la explotación, en el mes de junio de 2005 , se había ordenado que en caso de circular por la parte superior de los taludes durante las maniobras de los camiones y pala cargadora, donde existe riesgo de caída de los mismos al fondo de la explotación, o dentro del ámbito de las plantas de lavado y futura planta de machaqueo, se procederá a delimitar el área de acercamiento al borde del talud, mediante una barrera física formada por tierras de una altura difícil de sobrepasar. Tal barrera física o medida de seguridad, que no existía al tiempo del accidente -como ha quedado dicho en el hecho probado tercero-, fue colocada con posterioridad según el Informe Pericial emitido por el Laboratorio Oficial J.M Madariaga a solicitud del Juzgado de Instrucción 1 de Ávila".

Cita como soporte de su revisión, los folios 167 a 170, de los autos donde se contienen las disposiciones internas de seguridad del referido Ingeniero Director Facultativo, y en cuanto a la posterior colocación de barreras de tierra, al folio 549 de testimonio judicial, y en el que literalmente se expresa lo que se pretende incluir en el relato fáctico.

El motivo no puede prosperar, pues para que tenga lugar la revisión del relato de hechos probados es preciso que dicha modificación se apoye en documentos "fehacientes", o pruebas periciales, no sirviendo a estos fines declaraciones de un Ingeniero, como sucede en el caso de autos, ni aún cuando lógicamente dicha declaración aparezca documentada. En cuyo caso y a pesar de figurar por escrito no pierde su naturaleza de prueba testifical. Y por tanto instrumento no idóneo a los fines de revisión pretendida.

Dentro de ese primer motivo de Suplicación, y como un subapartado, se insta por la representación letrada de la trabajadora un segundo motivo de revisión del relato de hechos probados, de manera que incluya el siguiente texto: "el neumático delantero izquierdo de la máquina con la que se produjo el accidente presentaba un desgaste excesivo y no uniforme en la banda de rodadura, sin llegar a la lona interior. También existían cortes en los flancos que tampoco afectaban a la estructura interna y fugas de aceite moderadas en los mandos finales. El estado de este neumático puede suponer una pérdida de la capacidad de tracción de la máquina. En cuanto al neumático delantero derecho, presentaba un desgaste más importante y uniforme en toda la banda de rodadura. También existían cortes en los flancos, algunos de ellos con bastante longitud y fugas de aceite moderadas en los mandos finales. El estado de este neumático supone una pérdida de capacidad de tracción de la máquina, además del peligro de un posible reventón".

Se basa para ello en el informe pericial del Laboratorio Dr. Carlos Francisco , folios 190 a 191.

Es bien conocida la doctrina según la cual, la valoración de la prueba corresponde, al amparo del artículo 97.2 de la LPL , al Juzgador de Instancia, no pudiendo esta Sala, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, alterar la valoración efectuada por el Juzgador, más que en los casos evidentes de error en la formación de su convicción. De modo tal, que cuando existen varios informes periciales, y han sido contemplados y analizados los mismos por el Juzgador de Instancia, llegando a una determinada conclusión, esta Sala no pude alterar dicha convicción del Juzgador, concediendo preeminencia a determinados informes periciales sobre otros. Y lógicamente este criterio también ha de aplicarse al caso de autos, de manera tal que no puede sustituirse la convicción formada por el Juzgador, tras analizar el conjunto de la prueba, objetiva e independiente, por la subjetiva e interesada del recurrente, pretendiendo que se de una mayor valoración a un informe pericial de parte, que al resto del material probatorio incorporado en el procedimiento.

Este razonamiento además, viene incluso avalado cuando se trata de informe pericial incorporado a otro procedimiento, y testimoniado e incorporado a éste, es decir, no se trata de una prueba pericial practicada en Instancia, ni el informe pericial ha sido ratificado en el acto de juicio.

En definitiva, el motivo de Suplicación ha de ser desestimado, lo que conlleva la falta de modificación del relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo esta vez del artículo 191 c de la LPL , se alza la representación letrada de la trabajadora en base a un segundo motivo de Suplicación, entendiendo que se ha vulnerado en la resolución de Instancia el contenido de los artículos 123.1 de la LGSS , considerando en síntesis que sería procedente fijar el recargo de prestaciones en un 50 %, y no de un 40 %, como es el fijado en la sentencia de Instancia.

Señala que ha quedado acreditado que por un lado, existía una carencia de una estructura de protección antivuelco en la máquina con la que se produjo el accidente, no existía una acción preventiva en la gestión de la empresa, al mismo tiempo había un talud y no existía barrera física alguna, y por último se carecía de una evaluación de riesgos respecto de la máquina con la que se produjo el accidente. Además la máquina tenía una conservación de los neumáticos deficiente.

Tal como se deriva de doctrina reiterada aplicable al caso, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la LGSS no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación y porcentaje del recargo de prestaciones, pero sí contiene un mandato a tal fin que no es otro que la gravedad de la falta (STS 22 de septiembre de 1994 ). En consecuencia, la cuantía o porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente -o no del todo-, o la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino por la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aunque el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene por qué coincidir con la calificación de la infracción que pudiera haberse efectuado por la Administración con potestad sancionadora, es indudable que esta calificación no debe despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad opera a partir de criterios de igualdad y semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en el artículo 39.3 del RDL de 4 de agosto de 2000, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y pautas que sobre todo optan por valorar la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección en orden al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención. Sin perjuicio de lo cual el órgano judicial, goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de concretar el porcentaje de recargo debido a la citada carencia de criterios legales rigurosos, por lo que en principio tal fijación de recargo habría de ser respetada por esta Sala, salvo que dicha valoración fuera de todo punto irracional o desproporcionada, en relación con la gravedad de la falta.

Si las infracciones del Orden Social en materia de prevención de riesgos laborales, se califican en leves, graves y muy graves, y si el porcentaje de recargo de prestaciones comprende una banda que va del 30 al 50 %, no parece entonces disparatado vincular con carácter general el 30 % a la falta leve o menos grave, el 40 % a la grave, y el 50 % a la muy grave. Del mismo modo, es poco discutible la gravedad del incumplimiento empresarial del deber de protección en el caso de autos, así -ordinal quinto-, "no existía en el centro de trabajo evaluación de riesgos y planificación preventiva. La máquina carecía de dispositivo antivuelco, falta de disposición del trabajador de equipos de trabajo".

Siendo así, la calificación efectuada por el Juzgador de Instancia, como "grave" el comportamiento infractor de la empresa en materia de medidas de seguridad, dicha calificación ha de ser considerada ajustada a Derecho. Máxime cuando como se indicó no existía tampoco constancia de cuál fue la causa directa que motivó la salida del vehículo de la vía de la circulación.

Por ello, siendo calificada la infracción como grave, es claro, que el porcentaje de recargo establecido por el Juzgador de Instancia en un 40 %, es perfectamente ajustado a Derecho, lo que conlleva la desestimación del recurso de Suplicación de la representación letrada de la actora.

TERCERO.- Por la representación letrada de la Seguridad Social se interpone recurso de Suplicación al amparo del artículo 191 c de la LPL , considerando infringida la normativa aplicable en materia de Seguridad Social, y más en concreto se ha infringido el contenido del artículo 123 de la LGSS , de manera tal, que el porcentaje de recargo no sería el del 40 %, como el fijado en la Sentencia de Instancia sino el 30 %.

Los argumentos dados en el fundamento anterior, sirven también para desestimar éste. La infracción cometida por la empresa ha de ser calificada como grave, de ahí que el porcentaje establecido por el Juzgador del 40 %, de recargo, sea perfectamente adecuado a las circunstancias del caso, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto por la representación letrada de la Seguridad Social.

En razón de lo dicho, siendo desestimados ambos recursos, procede la confirmación de la resolución recurrida.

No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las entidades recurrentes, al gozar las mismas del beneficio de justicia gratuita, y no constar en la interposición de este recurso temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Carmela , actuando en nombre propio y de sus hijos menores de edad, Maribel y Carlos Alberto , y el interpuesto por la representación letrada de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila de 12 de diciembre de 2006 , en autos 316/06, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por Dª Carmela , en su propio nombre y en el de sus hijos, contra MAJINMA S.A, "ÁRIDOS Y EXCAVACIONES", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social (recargo de prestaciones), y en su consecuencia debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.