Sentencia Social Nº 471/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000471/2013

En Santander, a 20 de junio de 2013.

Rec. Núm. 288/2013

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Domingo , siendo demandado Inss y Tesoreria, sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1962 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.251,43 euros, siendo la fecha de efectos el 9-10-12 (percibe desempleo desde el 1-1- 11).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 3-10-12 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 10-10-12.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 23-10-12, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 25-10-12.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. espondiloartrosis lumbar con canal raquídeo moderadamente estrecho en L4- L5.

. osteoartrosis tibioastragalina (fractura conminuta tibia y peroné derechos en 2000).

. codos: caída con fractura de codo derecho en 1967 ; nueva caída en 1972 que afectó al codo izquierdo.

. insuficiencia venosa crónica en tobillo derecho.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de movilidad del pie derecho.

. limitación severa de movilidad del codo izquierdo (desde los 5 años de edad).

.dificultades para llevar a cabo movimientos exigentes de deambulación y bipedestación.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de acuchillador - barnizador y sus funciones primordiales son distribuir al personal en las diversas obras, así como la supervisión del material y maquinaria que se precisa en cada trabajo y la realización de trabajos de acuchillado y barnizado de suelos de parquets y rodapié.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y deniega al actor el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de barnizador-acuchillador, con las funciones habituales que detalla en el ordinal fáctico quinto; fundamentalmente, declarando probado el cuadro clínico que le afecta, resumidamente obtenido del informe médico de síntesis. Pues, la severa lesión en codo izquierdo, lo es desde la infancia, accediendo al mercado de trabajo en estas condiciones, sin afectación neurológica en columna lumbar, y porque la lesión en tobillo derecho, produce dificultades de desplazamiento, pero, sin embargo, no tienen gran repercusión en su capacidad laboral para su profesión habitual. Menos, aun, respecto a la prestación por incapacidad permanente absoluta que, también, reclama.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con apoyo procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , para que se modifiquen los hechos declarados probados segundo y cuarto.

1.- Con relación al ordinal fáctico segundo, pretende que sea completado con el informe médico de síntesis de fecha 3 de octubre de 2012, obrante en las actuaciones a los folios 60 a 63, proponiendo su redacción siguiente:

'Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 3/10/12 con el siguiente contenido:

Exploración física actual 2/10/12: signos de insuficiencia venosa crónica, con edemas por encima de la tobillera elástica que porta en tobillo derecho.

Aparato digestivo: Informe de endoscopia 16/6/2011: esófago de Barret, hernia de Hiato axial. Esofagitis péptica.

Aparato locomotor: Exploración física actual 2/10/12: Columna Lumbar: Flexión con manos a tercio inferior de piernas, no signos de irritación radicular, Lassegue negativo bilateral, Rot. presentes, marcha no claudicante. Codo derecho en Valgo, con flexión 90º, faltan 45 de extensión, pronosupinación conservada pero muy dolorosa. Contrarresistencia con chasquidos articulares.

Mano derecha: refiere dolor en el quinto dedo con disminución de sensibilidad. Deformidad con flexión de dedos del 3º al 5º, más acusada en 4º y 5º dedos, atrofia muscular interósea con debilidad de M. intrínseca de la mano, el dolor se incrementa con el codo en flexión.

Codo izquierdo: Cicatrices quirúrgicas, con B.A. conservado, aunque se aprecian chasquidos articulares a la movilización activa/pasiva.

Tobillo derecho: Cicatrices quirúrgicas, limitación dolorosa de movilidad de la art. TPA menos del 50%.

Pruebas complementarias: RMN Columna lumbar (23-04-09 Medicina privada. Centro Radiológico Sardinero): 'Discopatías degenerativas difusas de intensidad moderada, que se asocian a signos espondiloartrósicos fundamentalmente en el segmento lumbar inferior (más prominente en L5-S1) haciéndose visibles también a nivel interapofisario. Protrusiones discales L3-L4 y L4-L5 dorsomediales y pequeña herniación discal L5-S1 paracentral. Canal raquídeo moderadamente estrecho, de etiología degenerativa, en L4-L5'.

Prueba complementaria EMG-ENG (4/5/11): 'Estudio EMG-ENG que en relación al realizado el 29-11-2007 continúa evidenciando hallazgos compatibles con afectación del nervio cubital derecho a nivel del codo de intensidad severa. Se evoca respuesta motora en ABD del 5º dedo al estímulo muñeca, bajo codo y sobre codo, aunque de muy baja amplitud. Se observan así mismo datos de la afectación de la conducción del nervio mediano derecho a nivel de la muñeca (síndrome del túnel del carpo) de intensidad leve-moderada'.

Informe de Traumatología (H. Valdecilla 26-5-12): Recidiva neuropatía cubital derecha. TTO: EMO y transferencia nerviosa anterior, lazos de Zencolli para garra de 4º y 5º dedo.

Informe de Traumatología (fecha cita 16-6-08): 'Presenta deformidad articular grave y limitación por fractura luxación antigua, que le ha condicionado un valgo acentuado del codo y secundariamente una neuropatía cubital de la cual ya ha sido operado. Tras obtener EMG actualizado del MSD, que objetiva neuropatía severa y de leve a moderada en el nervio mediano. Ha desestimado la oferta de prótesis total de codo, por considerar que en absoluto aliviaría su sintomatología que es mixta (neuropática y mecánica). En cualquier caso la funcionalidad del codo derecho, que ya era precaria, lógicamente se ha deteriorado con el paso de los años, y solo cabe esperar que la cirugía neurológica alivie su clínica de dolor. La colocación de un implante en dicha articulación en ningún caso estaría orientada a la recuperación de la fuerza de MSD, y ni le permitiría la realización de trabajos de esfuerzo'.

Informe de Mutua Asepeyo (22-11-11): 'Accidente laboral el día 24-4-2001, a consecuencia del cual resultó con fractura comnimnuta abierta grado II del tercio distal de la tibia y peroné derechos. Actualmente refiere dolor de características mecánicas en la mortaja tibioperoneoastragalina, y trastornos sensitivos en el dorso y en los dos primeros dedos del pie derecho. Deformidad al nivel del fco. de fractura, hipersensible a la palpación y cicatrices derivadas de la herida que sufrió en el accidente. Arco de flexión extensión del pie derecho 40º'.

RMN (10-10-11): Rotura clínica del PAA del LLE, osetoartrosis tibioastragalina con quistes/geodas subcondrales en el pilón tibial, tendinosis aquilea distal.

EMG (14-10-11): Lesión del nervio peroneal superficial derecho de intensidad muy severa a nivel de fractura ósea, y del nervio peroneal profundo de intensidad severa'.

Informe de Traumatología (H. Valdecilla cita 5-5-08): 'Refiere Luxación inveterada de cabeza radical derecha, secuela de fractura luxación de monteggia. Síndrome de atrapamiento cubital mano derecha. Antigua fractura de tibia derecha con fijador externo. En la exploración: codo derecho en valgo, faltan 30º de extensión, siendo muy+. Atrofia de interóseos. Codo izquierdo: cicatrices de probable fractura supracondilea. Pierna derecha, acortada 2,5-3 centímetros. Pie derecho: Fuerza conservada. Hipoestesia 1er dedo. Abolición Aquiles derecho. Radilógicamente: Codo derecho: Luxación inveterada cabeza radial. Pierna derecha: Fractura consolidada de 1/3 medio inferior de tibia. Artrosis de tobillo derecho. Articulación lumbosacra: Numerosos osteofitos. EMG: atrapamiento nervio cubital derecho. Nervio tibial derecho normal.

El 17 de abril de 2008 se le practica trasposición subcutánea del nervio cubital derecho'.

Deficiencias significativas: Espondiloartrosis lumbar con canal raquídeo moderadamente estrecho en L4-L5. Rotura crónica parcial del LLe y osteorartrosis tibioastragalina en tobillo derecho con antecedentes de fractura conminuta tibia y peroné derecho derivada de AT (2001). Deformidad articular en codo derecho con neuropatía severa cubital con antecedente de fractura luxación antigua.

Reuniéndose el EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 10-10-12.

Contra la anterior resolución se interpuso por el demandante reclamación previa el 23-10-12, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 25-10-12'.

Para que se acceda a la revisión fáctica pretendida, es necesario que en el informe que detalla las patologías que afectan al beneficiario de la seguridad social y los déficit funcionales que ocasionan, acogido por el Juez de la instancia, se aprecie contradicciones o insuficiencias o una mayor cualificación técnica del propuesto, y el texto cuya adición se solicita, sea relevante al éxito del recurso. En atención al precepto en que se funda, con relación al art. 97.2 de la LRJS que consagra la libre facultad electiva del magistrado de instancia, por el informe que goza de mayor objetividad en la necesaria descripción del cuadro clínico que afecta al beneficiario de la seguridad social, que solicita una incapacidad permanente.

En la presente litis, el texto impugnado, que se funda en el mismo informe médico de síntesis, que en cumplimiento de lo previsto en el citado art. 97.2 de la LRJS, junto al 196.3 del mismo Texto legal , aclara el magistrado de instancia, opta por la descripción de dichos déficits funcionales. Por lo que, puede ser integrado con el completo del que se obtiene, por ser más descriptivo del verdadero estado del enfermo, antes y después, de la afiliación. Lo que es relevante al éxito del recurso, como a continuación se expone.

2.- Con igual apoyo procesal y documental, pretende la modificación del ordinal fáctico cuarto, proponiendo su redacción siguiente:

'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

Limitación de movilidad del pie derecho.

Limitación severa de movilidad del codo derecho y mano derecha (hábito diestro). Limitación para requerimientos ligeros del codo y actividades manuales que requieran fuerza, destreza o movimientos repetitivos.

Limitación para requerimientos ligeros de deambulación y bipedestación.

Conclusiones: Raquis lumbar: G.F.: 2. Codo izquierdo: G.F.: 1-2. Codo derecho: G.F.: 3. Y, mano derecha (hábito diestro): G.F.: 3. Tobillo derecho: G.F.: 3. Y, por consiguiente con cualquier actividad que conlleve ambientes con calor, terrenos irregulares, proturas forzadas mantenidas'.

Nuevamente, la parte recurrente se funda en el mismo dictamen oficial en que se funda la recurrida, para justificar su decisión denegatoria del grado de incapacidad permanente que reclama. Luego, dicha ampliación es atendible, por corresponder literalmente al citado informe, que evidencia, error del magistrado de instancia, cuando sitúa la mayor gravedad en las lesiones anteriores a la afiliación del trabajador. Dado que, el citado, describe múltiples y graves afectaciones posteriores, de entidad suficiente para las conclusiones, que el mismo describe. Que es necesario ponderar con relación a las tareas habituales que le ocupan en su profesión, como a continuación se expone.

SEGUNDO .- En cuanto a la denuncia de infracción jurídica de la sentencia recurrida, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente estima que la misma infringe, por inaplicación, lo establecido en los artículos 136.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su vigencia transitoria (establecida por la DT 5ª bis, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio ). En atención al referido cuadro, arriba relatado, estima que justifica la incapacidad para todo empleo o subsidiariamente, para su trabajo habitual. Siendo menor la intensidad de afectación del codo izquierdo, que el derecho, lo que no le impidió el acceso al trabajo, pero que, en la actualidad, considera que le impide, en su conjunto, por la espondiloartrosis lumbar y afectación del tobillo derecho, codo y mano derecha, cualquier empleo; o, al menos, el suyo habitual, por las tareas que describe. Cumpliendo el resto de requisitos precisos para acceder a la prestación solicitada. Sin que una enfermedad congénita lo impida, en atención a la doctrina jurisprudencial y de esta sala, que relata. Acreditando agravación y adición de otras nuevas dolencias, desde su afiliación.

Es decir, del referido relato de la recurrida (integrado con el informe oficial en que se funda), se deduce, que es cierto, que el enfermo padece una dolencia desde la infancia (con sendas caídas a los 5 y 10 años), que ha afectado al codo izquierdo. De forma que antes de su afiliación, ya presentaba en esta extremidad superior la limitación funcional que ahora, básicamente, se analiza. Pero, también lo es que del extenso relato del dictamen oficial, con el paso de los años esta dolencia se ha agravado. Si bien, no significativamente, pero sí, añadiéndose otras que ha ido padeciendo a lo largo de su vida laboral, hasta alcanzar en la actualidad, algunas de ellas (siempre con el carácter crónico que ahora se describe, al folio 63 de las actuaciones, por no prescribirse tratamientos que curen o aminoren el estado limitativo funcional valorado), gravedad suficiente, y que no son, precisamente, la afectante al codo izquierdo. Sino a su codo y mano derecha, en trabajador manual diestro, junto al tobillo derecho. Siendo su profesión habitual, en la obras en que se emplea, de constante bipedestación y/o deambulación, por terrenos irregulares, así como de manejo manual habitual.

Estando afectadas ambas extremidades superiores, en mayor medida la rectora y no limitada con anterioridad a la afiliación. Siendo los tratamientos que se apuntan, a los que el trabajador se niega, solo indicados para aliviar su clínica de dolor. En ningún caso orientados a mejorar la fuerza, sensibilidad o movilidad afectante a las extremidades afectadas; que, en la actualidad, le impiden la realización de las tareas habituales de esfuerzo.

En la relación de hechos aquí descrita, se constata, que si el manejo de codo izquierdo era dificultoso antes de la afiliación, también lo es que, ahora, está igual o peor, y, sobre todo, que está seriamente afectado el codo y mano derechos, en grado grave, como el tobillo derecho. Siendo menor la afectación en columna lumbar, pues, es cierto que no aparece descrita afectación radicular o nerviosa, pero igualmente, concurrente a las tareas habituales, en que se emplea. Lo que constata que se ha agravado el cuadro, por el trascurso del tiempo o secuelas de intervención quirúrgica, posterior a la afiliación. Entendiéndose acreditada una afectación a la movilidad de extremidades superiores e inferior derecha y columna, que antes, en conjunto, no constaba.

Por lo que, valorando combinadamente estas limitaciones funcionales, siendo la movilidad de los codos y mano derecha afectada, como por su capacidad de bipedestación deambulación y esfuerzo, que precisa en su empleo, como acuchillador- barnizador. En la que, según la misma sentencia recurrida, no solo distribuye personal, supervisa material y maquinaria, sino que en su trabajo (sin cualificación declarada de encargado), también realiza por cuenta ajena, de forma personal y directa, el trabajo de acuchillado y barnizado de suelos de parques y rodapié en las obras en que se emplea, en las que es necesario el manejo combinado de extremidades superiores e inferiores, y columna. Presentando, sin duda, también limitaciones más relevantes (partiendo de un estado previo algo limitado), para el manejo de material y maquinaria al que alude la recurrida, en dichas tareas que, igualmente, precisa el manejo de extremidades superiores e inferiores.

En el momento de la valoración del expediente se produce, pues, una agravación del estado. Tanto, por la aparición de nuevas dolencias, como por la degeneración de las previas, que incrementan significativamente su incapacidad funcional. Que el propio EVI, califica de crónico, o no susceptible de mejoría; y grave, en varias de ellas. Siendo, según este informe, el dolor y limitación funcional con marcada afectación de uso de extremidades superiores y parte de las inferiores, compatible con el resultado de las pruebas objetivas practicadas al enfermo.

Es decir, poniendo el acento en el momento en que se afilia al sistema de seguridad social, es cierta la patología anterior en codo izquierdo, que le dificulta su manejo completo. Pero, de lo que también deja constancia clara, la documental en que se funda la recurrida, es que siendo el origen de esta patología anterior a la afiliación, se ha ido produciendo un lento e inexorable empeoramiento, a lo largo de los años que afecta progresiva y de forma crónica a su capacidad con este brazo; y, que fruto de una dolencia degenerativa y accidentes de trabajo, en la actualidad, está afectado aun más el codo derecho, mano derecha, lumbar y tobillo derecho, con dificultad para manejo de extremidades superiores que, antes no se describía y para caminar o realizar esfuerzos. Con el resultado de pruebas objetivas que aquí se van detallando, que justifican el dolor constante e incapacitante que refiere, el enfermo; y, el incremento de su limitación funcional, por todo ello.

Situación agravada, frente a su estado al momento de afiliarse. Que si desde la infancia tiene afectado el codo izquierdo, ahora lo son ambas extremidades superiores, y la inferior derecha y columna lumbar, de forma severa, con otros signos marcados, que avalan la decisión del reconocimiento del inferior de los grados de incapacidad permanente pretendido. Puesto que, lo que no consta ni por el cuadro ampliado arriba descrito es limitación significativa, del empleo para tareas livianas, sedentarias o que alternen posturas de sedestación y bipedestación, pues la marcha sigue siendo autónoma y funcional para desplazarse a un centro de trabajo. Y, no está abolida la capacidad manual con la mano diestra, en las aludidas tareas sencillas o livianas.

Pero, lo que impide considerar la capacidad residual que le resta, productiva en su empleo retribuido. Con los dolores que refiere, limitación sensitiva y motora, correlativos a las citadas pruebas. Y, aun, no siendo grave o severa la afectación de otras, como la lumbar o la antigua del codo izquierdo, sin embargo, todas ellas, contribuyen a la limitación del enfermo.

En la doctrina unificada sobre la materia, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de fecha 28- 11-2006 (rec. 4126/2005 , EDJ 2006/345851), sobre la interpretación del párrafo segundo del art. 136.1 de la LGSS dispone con nitidez que: 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. El mandato de esta norma no puede ser más claro y encaja perfectamente en él, el caso aquí enjuiciado (precepto, establecido por la Ley 35/2002, de 12 de julio), que no precisa, en todo caso la aparición de nuevas lesiones -hecho que de todas formas aquí resulta probado-, siendo suficiente, incluso, la agravación constada de las previas.

Por tanto, procede reconocer que el actor está afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Pues, sobre un estado ya grave, que por afán de superación le ha permitido un trabajo compatible con su estado inicial en la afiliación. Agravado con posterioridad y la adición de otras nuevas patologías, le impide, éste, que antes podía realizar. No siendo controvertidos los efectos económicos declarados probados en la recurrida que determinan la base reguladora y efectos económicos de la prestación reconocida.

En atención a lo expuesto, se estima parcialmente el recurso formulado y se revoca la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 1 de marzo de 2013 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de acuchillador-barnizador, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración; y, condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.251,43 €, con efectos económicos desde el 9-10-2012, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que corresponda. Con opción por esta prestación o la desempleo que viene percibiendo, en el periodo coincidente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.