Sentencia Social Nº 471/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 471/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 8/15, interpuesto por DOÑA Justa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA, en fecha 10 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 611/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Justa en reclamación sobre DESPIDO, contra ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A, UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L, FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Septiembre de 2014 , por la que estimando la excepción de caducidad de la acción alegada por la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá', integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería SL debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D.ª Justa absolviendo de la misma a las empresas Asisttel Servicios Asistenciales SA y la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá' integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería SL por carecer de acción la parte actora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D.ª Justa , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, dedicada a la actividad de Cuidado de personas mayores, en el centro de trabajo denominado Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de la ciudad de Almería, desde el 1-6-02, con la categoría profesional de Gerocultora y percibiendo un salario diario de 26,86 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-La empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA formalizó en fecha 1-2-09 un contrato para la prestación de servicios del programa de estancias diurnas para personas mayores con la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS) adscrita a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, haciendo costar en el mismo que la contratación de la prestación de dicho servicio se llevaría a efectos en el Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de la ciudad de Almería, para un total de 49 plazas de estancias diurnas.

En la cláusula de dicho contrato se estableció que la vigencia del mismo seria de un año, añadiéndose que podría ser prorrogado por periodos anuales, hasta un máximo de 5 años en total, incluyendo el periodo inicial y sucesivas prorrogas.

3º.-Por Resolución de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia de 20-1-12, se resolvió aprobar por razones de interés publico, la modificación del periodo de ejecución del contrato previsto en la estipulación undécima del contrato de 1 de Febrero de 2.009, suscrito con Asisttel Servicios Asistenciales SA, para la prestación de servicios del programa de estancia diurna para personas mayores en el Centro U.E.D. Hogar I de la ciudad de Almería, en el sentido de establecer que a partir del 1 de Febrero de 2.012, el contrato se entenderá prorrogado mes a mes, hasta que se produzca el traslado de las 49 personas usuarias al nuevo centro.

4º.-Posteriormente el Director-Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, mediante comunicación de fecha 27 de Marzo de 2.012, puso en conocimiento del Asisttel Servicios Asistenciales SA, que Eestando previsto el traslado de usuarios y por tanto la finalización de las actuaciones objeto del contrato para el próximo día 31 de Marzo de 2.012, se dan por cumplidos los compromisos adquiridos de manera satisfactoria, por lo que no se procederá a una nueva prórroga'.

5º.-Por otro lado el 28-3-12 la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia formalizó un Contrato de Gestión en la modalidad de Concierto con la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá' para el servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia con la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá', integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería SL para el servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia.

Dicho contrato lo motivaba y así se hace constar en la exposición sexta del mismo, 'que no contando la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en la actualidad con los recursos humanos y materiales suficientes para acometer la gestión directa del Servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia en Vega de Acá (Almería) se hace necesaria la contratación del servicios con otra entidad que cuente con los medios necesarios para llevar a cabo dicha gestión'.

El objeto de dicho contrato es el de 'regular las relaciones entre la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia y la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, para la gestión de 45 plazas del servicio de Centro de Día para Mayores en Situación de Dependencia y 20 plazas en Centro de Día para fines de semana y festivos, en el Centro UED Virgen de la Esperanza, situado en el municipio de Vega de Acá, en la provincia de Almería en Régimen de Estancia Diurna'.

Dichas plazas fueron ocupadas por personas mayores que provenían del Centro UED Hogar I son atendidas en las instalaciones de centro Virgen de la Esperanza.

6º.-La empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA al tener conocimiento que las personas mayores, que se encontraban en el Centro UED Hogar I, que la misma regentaba, iban a ser trasladadas el Centro UED Virgen de la Esperanza comunicó a la codemandada UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá', a través de un requerimiento notarial efectuado en su centro de trabajo ubicado en la C/ Miguel de Molina esquina a Adolfo Masillach en la Vega de Acá de la ciudad de Almería, el día 31-3-12 que habiendo tenido conocimiento de que todos los usuarios de la Unidad de Estancias Diurnas Hogar I de Almería iban a ser trasladados al centro residencia Virgen de la Esperanza, quien asume la gestión de los servicios correspondientes la misma, debe de subrogarse en el personal que prestaba su servicios en el anterior centro de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art 63 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal ; procediendo a hacerle entrega de la documentación correspondiente que incluía certificado de estar al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social, listado del personal a subrogar en donde se reflejaban además de su datos personales, categoría, antigüedad y salarios, fotocopias de los contratos de trabajo y de las nóminas, TC1 y TC2 de los últimos 7 meses etc..

7º.-En fecha 31-3-12 la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA le comunicó verbalmente a la actora que a partir de dicho día dejaría de trabajar para ella procediendo a hacerle entrega de del certificado de empresa en el que hacía constar como causa de extinción 'subrogación empresarial', a darla de baja en Seguridad Social al igual que al resto de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo 'Centro UED Hogar I', así como a llevarse todo el material que era de su propiedad y que aportó cuando se le adjudicó el contrato en 1-2-09 por parte de la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS).

8º.-La UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá cuenta desde el año 2010 con unas instalaciones propias para la atención de las personas mayores en el centro denominado 'Virgen de la Esperanza' ubicado en el barrio de la Vega de Acá de la ciudad Almería, que incluyen tanto medios materiales, auxiliares y de personal cualificado con la correspondiente titulación y colegiación para poder, en su caso, nominar y firmar el trabajo realizado, a los efectos de su presentación a los colegios profesionales u Oficinas Técnicas correspondientes, para visado, así como para solicitar permisos o licencias administrativas, etc. Dicho centro de trabajo cuenta con una plantilla que oscila entre 70 y 80 trabajadores.

9º.-El Centro UED Hogar I se encuentra cerrado desde el día 2-4-12 sin haya vuelto a iniciar su actividad de cuidado de personas mayores, siendo autorizado tal cierre por resolución de la Dirección General de Personas Mayores de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 2-4-12.

10º.-La UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá' ha contratado 'ex novo' para su centro 'Virgen de la Esperanza' a 10 de los 15 trabajadores que con anterioridad prestaban sus servicios para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA en el centro de trabajo 'Centro UED Hogar I', incluida la demandante que desde el 2-4-12 está prestando servicios como gerocultora para dicha entidad.

11º.-A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 1-4-08).

El art 63 de dicho convenio denominado 'Adscripción y Subrogación', dispone lo siguiente:

'Adscripción del personal en las empresas, centros y servicios afectados por el ámbito funcional de presente convenio.

Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los treinta días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

a. Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de tres meses, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo.

b. Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (enfermos, accidentados, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato) de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a.

c. Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a y b.

d. Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos noventa días.

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

2. Todos los supuestos contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa, con una antelación mínima de quince días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los tres días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:

a. Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.

b. Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:

Apellidos y nombre:

DNI:

Domicilio:

N.º de la seguridad social:

Tipo de contrato:

Antigüedad:Jornada y horario:

Fecha de disfrute de las vacaciones:

Conceptos retributivos no incluidos en convenio:

Otras condiciones y pactos:

Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar:

c. Fotocopia de los contratos de trabajo.

Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.

En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.

En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto miembros del comité de empresa, como delegados/as de personal o miembros de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.

Los delegados de personal o los miembros del comité de empresa que hubieran sido elegidos en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a los dos meses; dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.

Tampoco desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese el mismo por un período no superior a seis meses, siempre que se acredite que el servicio se hubiese reiniciado con la misma u otra empresa.

Las empresas entrante y saliente respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.

En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.

Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina del trabajador o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.

En los casos de falta de acuerdo, la empresa que no haya cotizado a la seguridad social el período correspondiente a las vacaciones devengadas vendrá obligada a abonar a la otra empresa la cantidad correspondiente a dichas cotizaciones.De la efectiva compensación económica entre las empresas se entregará copia a la representación legal del personal, a la asociación empresarial y a la comisión paritaria del convenio.

El personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes y partes proporcionales de gratificaciones que le pudieran corresponder.

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.

La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.

La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con los afectados por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un trabajador diferente.

12.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

13.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 24-4-12 frente a la empresa Asistel Servicios Asistenciales SA, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

14.- Posteriormente en fecha 25-11-13 la parte actora presentó escrito ampliando su demanda contra la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá'.

Finalmente el 16-6-14 la trabajadora presentó un nuevo escrito por el que ampliaba su demanda contra las empresas Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería SL que eran las que integran la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá'.

15.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la petición de nulidad de su despido, manteniendo tan solo la calificación de improcedencia, solicitando igualmente que en el supuesto de que fuera estimada la demanda y se condenara a la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, esta venga obligada a abonarle la indemnización por despido correspondiente al no ser posible la readmisión por estar cerrado el centro de trabajo de Almería de dicha empresa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Justa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia dictada en proceso por despido iniciado a instancias de Doña Justa contra la empresa Asisttel Servicios Asistenciales S A dedicada a la actividad de cuidado de personas mayores realiza los siguientes pronunciamientos:

A.- Estima caducada la acción de despido ejercitada, en ampliación de su demanda inicial, contra la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá' integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones y obras Publicas SA y Servicios Geriátricos de Almería S.L.

B.- Absuelve a la pretensión deducida a la Sociedad inicialmente demandada, Asisttel Servicios Asistenciales SA por carecer de acción contra ella quien acciona.

Contra dicha resolución interpone recurso la actora en un solo motivo que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S .,denuncia la infracción del Art. 64.2 de la referida Ley Procesal Laboral , y los Arts 55 y 454 del E.T . En su exposición o cuerpo de éste primer motivo divide su reproche en tres puntos:

1) La infracción del precepto procesal que dice pues inicialmente, como expone, solo ejercita acción de despido contra la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA y fue necesario, ante la alegación de dicha empresa, ampliar su demanda frente a la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá. Ello lo pone en relación con las excepciones a la conciliación o mediación previa considerando no ser preciso el mismo y que es de aplicación lo dispuesto en el num. 2 letra b) del referido precepto.

2) La infracción del Art. 55. números 1 y 2 del ET . aduciendo que la empresa demandada inicialmente si procedió al despido verbal de la trabajadora y no, como se mantiene en la sentencia, existió subrogación por lo que comunicó a quien acciona la empresa que pasaba a subrogarse en sus servicios.

3) Finalmente denuncia la infracción del Art. 44 del ET e insiste en que no puede hablarse en éste caso de sucesión de empresas ni en subrogación de plantillas por lo que la medida contra la que acciona es el despido verbal llevado a cabo por la citada empresa primeramente demandada.

Pasemos a analizar éstos reproches si bien partiendo de la base de que, en el Suplico de su recurso, solo pide la condena de la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SL , es decir, no hace referencia alguna de las otras empresas respecto de las que, en su día, amplió la demanda. Conforma pues la caducidad de la acción contra ellas dirigida por lo que, se insiste, queda centrada la problemática respecto de la empresa Asisttel contra la que, como se ha dicho, inicialmente presentó su demanda.

SEGUNDO.-En cuanto al primer punto de su recurso, como se dijo, denuncia la infracción del precepto procesal que dice, Art. 64.2 de la L.R.J.S ., dado que, como se dijo, ' inicialmente solo ejercita acción de despido contra la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA y fue necesario, ante la alegación de dicha empresa, ampliar su demanda frente a la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá. Ello lo pone en relación con las excepciones a la conciliación o mediación previa considerando no ser preciso el mismo y que es de aplicación lo dispuesto en el num. 2 letra b) del referido precepto. Pues bien, siendo cierto que el precepto procesal que invoca Artículo 64 de la Ley Procesal Laboral y bajo la rubrica ' Excepciones a la conciliación o mediación previas' establece, en su num. 2 letra b que ' Se exceptúan del requisito de intento de conciliación...... b) Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas....' es claro que éste motivo no tiene sentido. Y ello es así por cuanto no se entiende el reproche desde el momento que dicha alegación realiza en la sentencia de instancia carece de sentido y trascendencia, no es mas que una narración del devenir histórico que en nada afecta a ésta litis por cuanto, conformando la caducidad de la acción contra dicha UTE, no se solicita en el recurso se revoque la sentencia y sea objeto de condena aquella Entidad contra la que se entiende ha operado la caducidad. Únase a esto que el precepto que se dice violado es de naturaleza procesal y, por ende, no analizable por el cauce del reproche o censura jurídica (letra c) del Art. 193 que utiliza), lo que abunda en el rechazo de éste motivo.

TERCERO.-Queda centrado el debate a la problemática entre la actora y la empresa inicialmente demandada como autora del despido, es decir, Asisttel Servicios Asistenciales SA. En el segundo de los puntos del motivo anterior, bajo la letra B) denuncia la infracción de los preceptos del ET que cita, Arts. 55 en sus números 1 y 2 y ello sobre la base de que entiende se ha producido un despido verbal lo que, por contra, no se recoge como hecho probado en la sentencia y, a mayor abundamiento, en su Fundamentación jurídica ,en su punto 2 , lo que expresa es todo lo contrario Dice el Magistrado, valorando sus premisas fácticas, que la empresa Asisttel Servicios en ningún momento comunicó verbalmente a la actora su despido el 31 de Marzo del 2012 como dice la demanda sino que lo que participó a la trabajadora es que en pasaría a desempeñar sus funciones, en el día en que dejase de prestar servicios en virtud de su contrata, con la empresa UTE que le iba a sustituir la nueva titular de la concesión del Centro de Día para mayores en situación de dependencia, es decir, UTE Residencia de Mayores Vega de Acá. Y continua el Magistrado diciendo que la trabajadora ha seguido prestando sus servicios sin interrupción en la referida UTE que se ha subrogado en el personal de la empresa Assitel , estos es,desde el ida 2 de Abril del 2012, con su categoría de Gerocultora y en el mismo centro de trabajo, 'Virgen de la Esperanza' que es a donde fueron remitidos los mayores que con anterioridad estaba en el Centro UED Hogar I donde, anteriormente, trabajaba la demandante para la entidad Assitel. No hay despido verbal sino que, ante el cambio empresarial en la prestación de servicios, la hasta entonces encargada de ellos indica a la trabajadora de qué Entidad pasa a depender al haberse subrogado en los derechos y obligaciones de los trabajadores que, con anterioridad, prestaban servicios para ella. Estos razonamiento del Magistrado se contraponen a los que argumenta quien recurre que, a favor de la tesis del despido, especifica que 'se había cerrado el centro e instalaciones donde la empresa Asittel prestaba sus servicios a las personas mayores dependientes en la Calle Plaza del Niño Jesús de Almería y, el traslado de tales personas a otro centro, en donde realiza las labores la empresa UTE Vegas, sito en la Calle Miguel de Molina, entiende justifica la acción ejercitada. Se dice que no puede hablarse de sucesión de empresas por cuanto lo que hizo la Consejeria de Igualdad fue extinguir el contrato con Assisttel y contratar con la nueva empresa, UTE Vega de Aca que, a su vez, contrata a determinados trabajadores de la empresa, Assistel, que realizaban tales tareas. Pues bien, éste reproche no puede alcanzar éxito, por lo dicho y por lo que, en la denuncia que sigue en el que es SEGUNDO de sus motivos, hace referencia a la doctrina mantenida en la STSJ de la Rioja. Por el contrario, éste tribunal en reiteradas ha mantenido, para el mismo supuesto que ahora se analiza, la inexistencia de despido por parte de la empresa Assitel sobre la base de la discutida subrogación o sucesión de empresas.

Y así destacamos:

A.-En la de la Sala dictada en el Rollo 1447/13 de ésta Sala, se mantenía en el caso del cese de una trabajadora que ,con la categoría profesional de 'terapeuta ocupacional' en el centro de trabajo denominado centro U.E.D.. 'Hogar I' de Estancias Diurnas sito en Plaza Del Niño Jesús núm. 3 de la ciudad Almería explotado por Assittel, pasa a realizar sus tareas, al cerrarse dicho centro de trabajo desde el día 31 de Marzo del 2012. Ello obedece a que la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía concierta la prestación de dichos servicios a personas mayores dependientes, gestión de 45 plazas del servicio del Centro de Día para mayores en situación de dependencia y 20 plazas en el Centro de Día para fines de semana y festivos con el Centro UED Virgen de la Esperanza de la Sociedad Vega de Acá. En aquel caso la sentencia de instancia, parte de la inexistencia de caducidad de la acción opuesta por la UTE demandada y, de igual forma, acoge sus razonamientos de fondo de no haberse procedido subrogación empresarial por lo que condena a la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA y absuelve de dicha pretensión a las empresas componentes de la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá'.

Pues bien, la referida sentencia analizaba la moderna Jurisprudencia sobre el Art. 44 del ET , de la sucesión de plantillas y de la subrogación de trabajadores en caso de sucesión de contratas y sus conclusiones son las mismas que ahora expresa el Magistrado de Instancia. En concreto concluía ésta Sala, sobre las circunstancias concretas de litigio enjuiciado, iguales a las del presente y haciendo referencia o resumen del devenir de los hechos que:

A) La empresa saliente Asisten dedicada al actividad de cuidado de personas mayores en el centro de trabajo denominado centro U. E. D. Para un total de 49 plazas de estancias. en 'Hogar 1' de estancias diurna para personas mayores sito en Plaza Del Niño Jesús. Núm. 3 de la ciudad de Almería, había contratado con la Dirección -Gerencia de la Agencia Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía que resolvió aprobar la asistencia de 49 plazas de estancia diurna.

B) Por razones de interés público se acordó la modificación del periodo de ejecución del contrato suscrito con Asisttel Servicios Asistenciales SA en el sentido de establecer que a partir del 1 de febrero de 2012 los contratos se entenderían aprobados mes a mes, en lugar de por años como hasta entonces, hasta que produjera el traslado de las 49 personas usuarias al nuevo centro, 'Residencia de Mayores Vega de Acá' regida por una UTE, siendo en el 27 del mes de marzo, cuando se le comunico la finalización de la actuaciones objeto del contrato para el día 31 de marzo de 2012, teniendo previsto el traslado de usuarios al centro de Virgen de la Esperanza y por tanto la finalización del mismo.

C) La empresa Asisttel, comunico al UTE 'Residencia De Mayores De Edad Acá' a través de un requerimiento notarial, que por haber asumido la gestión de los servicios correspondientes de los 45 ancianos a que ella prestaba servicio, debía subrogarse en el personal que prestaba sus servicios en el anterior centro de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , entregándole la documentación correspondiente que incluía certificado de estar al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social, listado de personal a subrogar en donde se reflejaban además de sus datos personales, categoría, antigüedad y salarios, fotocopia del contrato de trabajo y de las nóminas, TC 1 y TC 2 de los últimos siete meses etc. Comunico a la actora la extinción de su contrato de trabajo procediendo hacerle entrega del certificado de empresa en el que se hacía constar como causa de extinción subrogación empresarial procediendo ese mismo día a darla de baja en la Seguridad Social.

D) La UTE 'Residencia De Mayores de Vega de Acá ' contrató 'ex novo' para su centro Virgen de la Esperanza a 10 de los 15 trabajadores que con anterioridad prestaban sus servicios para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA en el centro de trabajo ' Hogar I '.

E) La trabajadora se personó el lunes 2/04/2012 en El Centro Virgen de La Esperanza con la intención de trabajar allí y se le comunicó verbalmente que no precisaban de sus servicios y que si la necesitaban la llamarían. (En el caso que se analiza hay diferencia con lo expuesto pues, a tenor de la decisión combatida, la que acciona ahora y desde el ida 2 de Abril del 2012, comienza y continua trabajando en la UTE referida en el referido Centro de Trabajo).

F) La empresa Asisttel cursó la baja en la seguridad social de la actora con efectos del día 31 de marzo de 2012.

El hecho de que la UTE tras el rechazo de la subrogación propuesta de la actora por la 'empresa saliente' tampoco puede ser determinante de la inaplicación del artículo 44 ET . Lo que, por otra parte, no sucede en éste caso pues, como se dice en la resolución combatida, ' la actora en ésta litis y desde el día 2 de Abril del 2012, comienza y continua trabajando en la UTE referida en el referido Centro de Trabajo'.

Retomando lo anterior, contenido de la Sentencia de la Sala que se analiza, ' Como se desprende del tenor literal de este precepto, y como se recoge en el artículo 63 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicio de Atención a Las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 1/4/08) se ha dicho y repetido por la doctrina jurisprudencial desde los años treinta del siglo pasado, en que se implanta en nuestro ordenamiento una norma de esta clase, la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora'.

B.- Esta misma solución y argumentación ha sido reiteradaque el recurso de Asisttel Servicios Asistenciales SA debe ser estimado, lo que obliga a resolver el debate de suplicación atribuyendo la consecuencia del despido a la UTE Residencia de Mayores Vega De Acá (integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones en varias sentencias de éste Tribunal, ultima de ellas la de 18 de Septiembre del 2014 , y la conclusión a la que llegan dichas resoluciones, como se mantuvo en la del Rollo de la Sala referido razonaba lo antes expuesto que ' La conclusión deL razonamiento es y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería SL).

En éste caso, se aprecia la caducidad de la acción respecto de la UTE a que se ha hecho referencia y, por lo antes razonado y un elemental principio de seguridad jurídica la solución ha de coincidir con la del Juzgador de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Justa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA, en fecha 10 de Septiembre de 2014 , en Autos núm. 611/12, seguidos a instancia de DOÑA Justa , en reclamación sobre DESPIDO, contra ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A, UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L, FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.Adebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.