Sentencia Social Nº 471/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 353/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 353/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.1 de Móstolesde , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA979/15

RECURRENTE/S: DON Juan Antonio

RECURRIDO/S: INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintisiete de Junio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 471

En el recurso de suplicación nº353/16interpuesto por el Letrado Dº CARLOS MASSA AGUILAR en nombre y representación deDON Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de los de MADRID, de fecha 14-1-16 ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº979/15del Juzgado de lo Social nº1 de Móstolesde los de Madrid, se presentó demanda por DON Juan Antonio contraINSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A.en reclamación deCANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Juan Antonio contra la empresa INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A., CONDENÁNDO a ésta a abonar a aquel la cantidad de 11.968, 34 euros netos, y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos instados en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El día 19 de abril de 2004 Don Juan Antonio y la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. (E.M.A) suscribieron un contrato de Alta Dirección, siendo la categoría profesional de aquél la de Gerente (hecho no controvertido y derivado del documento número 6 aportado por el demandante y del documento número 4 aportado por la demandada).

SEGUNDO.- La cláusula octava del contrato celebrado entre el actor y la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. dispone: 'Para el supuesto de Resolución del Contrato por parte del empresario será de aplicación:

a) Si el presente contrato de trabajo se extingue por desistimiento del empresario, deberá comunicarlo por escrito al alto directivo debiendo mediar un preaviso de seis meses por pactarlo así de forma voluntaria y expresa ambas partes. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a una indemnización de 40 días de salario por año de servicio.

En el supuesto de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido.

b) Si el presente contrato de trabajo se extinguiese por decisión del empresario mediante despido y el mismo se declarase improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordaran si se produce la readmisión o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la indemnización'.

TERCERO.- El salario bruto mensual, sin prorrata de pagas extraordinarias que corresponde al actor es de 5.339,58 Euros, percibiendo dos pagas extraordinarias en junio y diciembre, con un importe cada una de ellas, de 5.325,70 euros brutos.

El salario bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, asciende a 6.353,78 euros.

El salario bruto diario, sin prorrateo de pagas extras es de 177,99 euros, siendo el salario bruto diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 204,73 euros (hecho no controvertido).

CUARTO.- El 20 de febrero de 2012 se redacta, ante Don Ángel Gabriel Godoy Encinas, Notario de Móstoles, del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, la Escritura de Fusión por Absorción, siendo la Sociedad Absorbente el INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. y la Sociedad Absorbida la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. En virtud de dicha fusión el INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. adquiere a título universal y en un solo acto el patrimonio de la Sociedad Absorbida, la cual se disuelve y extingue sin liquidación, amortizándose todas las acciones representativas de su capital, quedando subrogada la absorbente en todas las relaciones jurídicas de las que la Sociedad Absorbida era titular sin reserva, limitación, ni excepción alguna; y siendo inscrita en el Registro Mercantil el día 15 de junio de 2012. El INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. adquirió por sucesión universal, todos los derechos y obligaciones de la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. El accionista único de ambas sociedades es el AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES (hecho no controvertido y derivado de los documentos número 56 apartado por la parte actora y documento número 22 presentado por la demandada). El día 6 de junio de 2012 se confeccionó la Escritura de complemento o aclaración de la anterior Escritura de Fusión por Absorción (documento número 23 presentado por la demandada).

QUINTO.- El 16 de junio de 2012 Don Julio , en nombre y representación e interviniendo en su condición de Presidente y Consejero Delegado de las entidades mercantiles INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. Y EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A., y Don Juan Antonio , suscribieron acuerdo del siguiente tenor literal: 'el 28 de diciembre de 2011 el Accionista Único decidió aprobar la operación de fusión por absorción de la sociedad 'INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A.' como Sociedad Absorbente y la Sociedad 'EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A.', como Sociedad Absorbida, con entera transmisión del patrimonio de ésta, que quedará disuelta y extinguida sin liquidación, e incorporará en bloque todos sus activos y pasivos a la Sociedad Absorbente.

Como consecuencia de esta decisión ha quedado inscrita definitivamente la fusión por absorción de las dos sociedades el 15 de junio de 2012 y disueltos y extinguidos sus órganos de dirección.

D. Juan Antonio tiene un contrato de alta dirección suscrito con la mercantil denominada EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. el cual ha quedado extinguido por desistimiento del empresario.

La liquidación del mencionado contrato de alta dirección resulta por una cuantía de indemnización de 89.726,53 Euros (DOC-1), respecto del periodo de preaviso se considera cumplido dado que las partes son conocedoras de la situación en un periodo muy similar a los seis meses de preaviso pactado.

Dada la pretensión del órgano de gestión de la sociedad resultante de nombrar como gerente de la sociedad absorbente a D. Juan Antonio y dada la situación actual de tesorería y reconociendo esta de forma expresa adeudar a dicho seños el importe referenciado en el párrafo anterior ambas partes han acordado que dicha cantidad será abonada de una sola vez en el momento en que finalice la relación laboral de alta dirección que en los próximos días van a suscribir el INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. y Don Juan Antonio o si en el plazo máximo de un mes desde la firma del presente documento no se hubiese suscrito la nueva relación laboral entre ambas partes.

Así mismo se pacta por las dos partes que esta cuantía será liquidada por parte del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. como concepto de indemnización complementaria a la que tuviese derecho en el momento que deje de existir relación laboral con el Instituto, indistinto de las causas que lo ocasionen' (documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- La indemnización de 89.726,53 Euros se correspondía con: 79.138,44 euros por 'indemnización' y 10.588,09 Euros por 'vacaciones' (documento número 8 aportado por la parte demandante).

SÉPTIMO.- La referida cantidad de 89.726,53 Euros fue contabilizada en los respectivos Libros Mayores de las entidades EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. E INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. (documento 8.1, 8.2 y 8.3 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- El día 30 de junio de 2012 la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a reconocer la baja en el Régimen General de Don Juan Antonio como trabajador de la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A. Al día siguiente, 1 de julio de 2012, la T.G.S.S. reconoció el alta en el Régimen General de Don Juan Antonio como trabajador del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. (documentos números 13 y 14 aportados por la mercantil demandada y documento número 5 aportado por la parte actora).

NOVENO.- El día 10 de julio de 2012 el Consejo de Administración del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. acordó cesar al Gerente de dicha entidad y nombrar para tal cargo a Don Juan Antonio (página 7 del documento número 57 presentado por la parte demandante y del documento número 24 aportado por la demandada).

DÉCIMO.- El día 22 de julio de 2015 el Presidente del Consejo de Administración del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A. comunicó a Don Juan Antonio su cese como Gerente de dicha entidad, por desistimiento del empresario (documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora y documento número 27 presentado por la demandada).

UNDÉCIMO.- El día 22 de julio de 2015 se entrega al trabajador su liquidación por cantidad bruta total de 14.634,14 euros (8.561,86 euros netos), correspondiendo dicha cuantía a los siguientes conceptos:

Salario mes de julio............3.905,51 euros;

P.P. pagas extras.................650,92 euros;

P.P. vacaciones....................3.017,90 euros;

Preaviso (15 días)................2.262, 85 euros;

Indemnización (7 días por año trabajador).....4.396,96 euros.

Consta dicho desglose y cuantía al documento número 2 adjunto al ramo de prueba de la parte demandante y al documento número 41 aportado por la parte demandada.

DUODÉCIMO.- El 4 de agosto de 2015 Don Juan Antonio dirigió burofax a la demandada poniendo de manifiesto su disconformidad con los cálculos de la liquidación efectuada, indicando no estar conforme 'con los conceptos incluidos en la liquidación, ni en las cantidades; faltando otros conceptos que serán reclamados judicialmente' (documento número 4 aportado por el trabajador y documento número 42 aportado por la demandada).

DÉCIMOTERCERO.- El 12 de agosto de 2015 Don Juan Antonio presentó, ante el AYUNTAMIENTO DE MÓSTOLES, RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL, reclamando al INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A. la cantidad de 90.235,79. En fecha 13 de agosto de 2015 presentó en el S.M.A.C. papeleta de conciliación frente a dicha mercantil, habiéndose certificado por dicho Servicio que el acto de conciliación a que se refería tal papeleta no se había celebrado ni se iba a celebrar debido a la acumulación de expedientes.

DÉCIMOCUARTO.- El día 24 de septiembre de 2015 se presentó en el Decanato de esta sede demanda en reclamación de cantidad contra el INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día22-6-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente su demanda en reclamación de diversos conceptos relativos a la extinción de su relación laboral especial de alta dirección, condenando al INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES S.A. al abono de 11.968,34 euros netos, como diferencia en la indemnización por desistimiento producido el 22-7-15. La entidad demandada ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de revisar el hecho probado 8º, así como lo que considera declaraciones fácticas contenidas en los párrafos que destaca de los fundamentos jurídicos sexto (último párrafo) y tercero (segundo y tercer párrafos). La redacción que propone para revisar y modificar lo que califica como cuatro declaraciones fácticas, unificándolas en un solo hecho probado, es la siguiente:

'OCTAVO.- Si bien con fecha 15 de junio de 2012 la sociedad absorbida 'EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MOSTOLES, SA' rescindió por desistimiento del empresario el contrato laboral de alta dirección suscrito el 19 de abril de 2004 con D. Juan Antonio , como consecuencia de la fusión por absorción con la entidad absorbente 'INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, SA, (Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora), es el día 30 de junio de 2012 cuando la Tesorería General de la Seguridad social procedió a reconocer la baja en el Régimen General de D. Juan Antonio como trabajador de la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, S.A, por cuanto se estaba cotizando por el importe de la parte proporcional de las vacaciones 2012 reconocido en la Liquidación practicada por E.MA y nos disfrutas por el actor. Al día siguiente, 1 de julio de 2012, la T.G.S.S reconoció el alta en el Régimen General de D. Juan Antonio como trabajador del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, SA (Documentos números 13 y 14 aportados por la mercantil demandada y documento número 5 aportado por la parte actora), pero no fue hasta el siguiente 10 de julio de 2012 cuando el Sr. Juan Antonio fue nombrado Gerente, tras el cese del anterior gerente, D. Esteban , iniciándose así a partir de esa fecha una nueva relación laboral de alta dirección con la sociedad absorbente INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MOSTOLES SA, siendo la antigüedad correspondiente a esta segunda relación la del 10/07/2012, como se hace constar en las nóminas (documentos nº 28 a 45 del ramo de prueba de la parte actora, y 16 a 20 del ramo de prueba de la demandada), y que finalizó por desistimiento del empresario en fecha 22 de julio de 2015, comunicándoselo al Sr. Juan Antonio mediante escrito de esa misma fecha, en el que se reconoce y se hace constar expresamente que el actor había venido ocupando el puesto de Gerente desde el día 10 de julio de 2012 (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), por lo que su nombramiento como Gerente por el INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MOSTOLES no se efectuó sin solución de continuidad inmediatamente después de haber cesado en dicho cargo el 15 de junio de 2012 por desistimiento de la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MOSTOLES SA'.

No se comparte la calificación como declaraciones fácticas de los párrafos mencionados de los fundamentos jurídicos. Por el contrario, la distinción entre hechos y derecho es nítida en la sentencia y es la parte recurrente quien incurre en confusión. La sentencia refleja con adecuada técnica los hechos, consistentes sustancialmente en el contrato de 2004 y su contenido, la fusión por absorción siendo la entidad absorbente la hoy demandada y absorbida la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, el acuerdo de 16-6-12 entre el actor y el presidente y consejero delegado de ambas entidades, su contenido, las fechas de baja y alta en Seguridad Social, el nuevo nombramiento del actor como gerente de la nueva entidad aquí demandada tras el cese del anterior gerente, el desistimiento producido el 22-7-15, entre otros. Todas las circunstancias recogidas en los hechos probados son, en efecto, acaecimientos de la realidad que se acredita que han sucedido, pero las valoraciones de los fundamentos jurídicos entendiendo que ha habido una real unidad de la relación laboral, que no ha habido desistimiento de la primera ni una nueva segunda relación, que lo relatado debe calificarse como subrogación, son valoraciones jurídicas, que deben atacarse en el recurso por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS . También son de naturaleza jurídica y no fáctica las tesis contrapuestas del recurrente: que no ha habido subrogación, que han existido dos relaciones distintas, con dos desistimientos respectivos en 2012 y 2015, etc. Respecto al desistimiento propugnado por el recurrente de fecha 15-6-12, podría constituir un hecho si existiera una comunicación de desistimiento que reflejar en los hechos probados, pero no es el caso. La manifestación de que hubo un desistimiento se contiene en el acuerdo de 16-6-12, y ese acuerdo y su contenido ya están recogidos en los hechos probados. Por ello el motivo adolece de defectuoso planteamiento que lo hace inviable, al mezclar cuestiones fácticas y jurídicas abordando en un motivo de revisión de hechos las fundamentales cuestiones de naturaleza jurídica. El hecho probado 8º es inobjetable al recoger las fechas de alta y baja en la Seguridad Social, hechos que no se pueden discutir al constar en la información de la TGSS. Toda la profusa argumentación del recurrente, con examen y comentarios de buena parte de la prueba documental - tenga o no relación con el texto propuesto - es de naturaleza jurídica, pero no es posible resolver el litigio a través de un motivo de revisión de hechos en el que de forma simultánea se va examinando toda la prueba y extrayendo conclusiones jurídicas, como si se tratara de un recurso de apelación, desconociendo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que se traduce, entre otros extremos, en la necesidad ineludible de separación de los motivos según su finalidad conforme al art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO.-El segundo motivo, también acogido al art. 193.b) de la LRJS , impugna el hecho probado 10º, proponiendo la siguiente redacción:

'DECIMO.- El día 22 de julio de 2015 el Presidente del Consejo de Administración del INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, SA, comunicó a Don Juan Antonio su cese como Gerente del mismo, puesto que venía ocupando desde el día 10 de julio de 2012, por desistimiento del empresario (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y documento número 27 presentado por la demandada).

La única modificación que introduce la recurrente en la redacción de la sentencia consiste en intercalar que el actor venía ocupando el puesto de gerente de la entidad demandada desde el 10 de julio de 2012, lo cual resulta innecesario puesto que esa circunstancia ya se recoge en el hecho probado 9º, por lo que también se desestima el motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo, con el mismo amparo procesal, se pretende revisar el fundamento jurídico quinto, volviendo a incurrir en la misma confusión del primer motivo. En efecto, en ese fundamento tampoco se contiene ninguna declaración de hechos, sino que se considera que ha habido una subrogación y se aplican disposiciones legales - que el recurrente omite en su transcripción - como el RD-L 3/12 y la ley 3/12, y sobre esas premisas jurídicas razona la cuantía de la indemnización que le corresponde percibir al actor por el desistimiento producido el 22-7-15. En consecuencia procede la desestimación.

CUARTO.-En el cuarto motivo nuevamente se utiliza indebidamente el cauce del art. 193.b) de la LRJS , esta vez para proponer la revisión del cuarto párrafo del fundamento jurídico tercero, en el que se contiene una consideración sobre la inexistencia del derecho del actor a cobrar la parte proporcional de vacaciones de 2012 que podría ser impugnada a través del cauce de las infracciones jurídicas sustantivas, si es que el recurrente considerase que tales argumentaciones de la sentencia infringen las normas sobre devengo y pago de vacaciones no disfrutadas.

Por otra parte, en este motivo el recurrente hace un 'resumen clarificador' de las cantidades y conceptos que reclama, que concreta en 89.726,53 € correspondientes a 'liquidación' practicada a fecha 15-6-12 (que comprende 79.138,44 € como indemnización por desistimiento y 10.588,09 € como p.p. pagas extraordinarias); y de otro lado, 14.670, 83 € correspondiente a la liquidación practicada a 22-7-15. Pues bien, esta segunda parte resulta del todo inadmisible, ya que constituye una flagrante variación de lo solicitado en la demanda, en la que por el concepto de liquidación por el desistimiento de fecha 22-7-15 únicamente reclamaba 509,26 € (v. suplico y fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la sentencia).

Por todo ello se desestima el motivo.

QUINTO.-En el quinto motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de la disposición adicional octava apartados dos 1 cinco y siete de la ley 3/12 de 6 de julio .

Coincidimos con el recurrente - y así lo ha entendido también la sentencia - en que el inicial RD-L 3/12 en su disposición adicional octava, al regular las indemnizaciones por extinción de contratos de alta dirección, no se incluía al sector público municipal. Es en la ley 3/12 de 6 de julio , disposición adicional octava apartados cinco y siete cuando se incluyó, además del estatal ya previsto en la anterior norma , al sector público autonómico y local.

Así en la disposición adicional octava de la ley 3/12 se dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'(...) Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

(...)

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

(...)

Siete. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local'.

La tesis del recurso consiste en que esta norma no es de aplicación porque el contrato de alta dirección de 19-4-04, en el que se fijaba una indemnización por desistimiento de 40 días por año (hecho probado 2º) quedó extinguido por desistimiento el 15-6-12, y por tanto no puede aplicarse la disposición adicional octava ya que solo se refiere a los contratos que estén en vigor aunque sean anteriores a la publicación de la ley. Pero, aunque se entendiera que el contrato de 19-4-04 quedó extinguido el 15-6-12, es obvio que el recurrente no está reclamando una indemnización por esa extinción que dice se produjo por desistimiento en dicha fecha, pues si fuera así ya la habría reclamado mucho antes. El actor está reclamando la indemnización que entiende se le debe por haberse decidido el desistimiento de su relación de alta dirección el 22-7-15. No cabe dudar de que el posible derecho a la indemnización postulada trae causa, en su caso, de la extinción contractual por el desistimiento producido el 22-7-15. Más adelante se volverá sobre ello.

Como ya se ha dicho, el recurso no impugna eficazmente la apreciación de que ha existido una subrogación y que la relación laboral especial ha sido única, al haber entendido el recurrente que se trataba de una cuestión de hecho cuando obviamente es un problema jurídico. Por ello no puede modificarse la solución de instancia, que reconoce una indemnización de siete días por año computando la totalidad de la única prestación de servicios, desde el contrato de 2004.

Pero cabe añadir que el fallo habría de confirmarse a partir del contenido del pacto de 16-6-12 aunque no se compartiera la tesis de la subrogación. En efecto, podría entenderse - por vía de hipótesis, pues la Sala no puede reconducir el recurso a términos distintos de los planteados e infracciones sustantivas no denunciadas - que no ha existido subrogación, porque en la relación laboral especial no es de aplicación el art. 44 del ET a no ser que se hubiera pactado (v. art. 3.2 del RD 1382/1985 ) y así se explica que las partes en el acuerdo de 16-6-12 mencionaran un desistimiento del primer contrato (aunque no haya habido acto expreso como tal) debido a la extinción de la EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS DE MÓSTOLES, con el propósito de la entidad de nombrar otra vez gerente al actor en la nueva entidad INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES S.A. Por ello se acuerda que la cantidad por liquidación del contrato de 2004, un total de 89.726,53 €, se le abonará si en el plazo de un mes desde la firma del documento no se ha producido el nuevo nombramiento, o caso de producirse, será abonada de una sola vez en el momento en que finalice la relación laboral de alta dirección que en los próximos días van a suscribir, acordando que esa cuantíaserá liquidada por parte del INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES S.A. como concepto de indemnización complementaria a la que tuviese derecho en el momento que deje de existir relación laboral con el Instituto, indistinto de las causas que lo ocasionen.En definitiva, para el supuesto que se prevé probable, y que realmente se produjo, del nuevo nombramiento como gerente del actor en el INSTITUTO - tras la destitución de otro empleado que ocupaba ese puesto - las partes acuerdan que esa cantidad global de 89.726,53 € pasa a ser una cuantía consolidada que constituirá una indemnización complementaria que será debida y abonada en el momento de la extinción de la nueva relación por cualquier causa. En consecuencia no es relevante que haya habido o no subrogación, que haya habido dos relaciones o una, lo decisivo es que por acuerdo de las partes la indemnización de 89.726,53 € se integra en el nuevo contrato como indemnización por su extinción cuando ésta se produzca por cualquier causa. Se desprende del acuerdo de 16-6-12 que las partes, siendo conscientes de que con toda probabilidad la relación iba a renovarse mediante un nuevo nombramiento de gerente en la nueva entidad, deciden volver a establecer un régimen indemnizatorio privilegiado, pero en lugar de esperar al nuevo nombramiento y entonces pactar ese régimen (p.ej. una indemnización de 40 días por año como se hizo en el inicial contrato de 2004), lo que hacen es transferir a la renovada relación la cuantía indemnizatoria a la que el actor hubiera tenido derecho de no proseguir la relación (pues ese importe se le abonaría si en el plazo de un mes no hubiera obtenido el nuevo nombramiento), de tal forma que a la extinción que en su día se produjera - que finalmente ha tenido lugar el 22-7-15 - el trabajador tendría derecho a la indemnización que legalmente le correspondiera más el importe consolidado de 89.726,53 €.

Las posibilidades son dos: un único contrato, anterior a la ley 3/12, y subrogación del INSTITUTO en el lugar de la EMPRESA, conservando el actor sus derechos, como ha entendido la sentencia de instancia; o bien, dos contratos, si bien las partes han pactado que en el segundo contrato, a su extinción, el actor tendrá derecho a una indemnización complementaria ya cuantificada. La indemnización siempre deriva de la extinción realizada el 22-7-15, no de la extinción del contrato de 2004 como sostiene el recurso. En cualquiera de los dos casos se ha de aplicar la restricción indemnizatoria de la ley 3/12, pues basta que la extinción sea posterior a la entrada en vigor de la ley.

Por todo ello se desestima el motivo.

SEXTO.-Por último, el sexto motivo se destina a denunciar la infracción de lo dispuesto en el apartado dos 1 de la disposición adicional octava del RD- L 3/12 de 10 de febrero, y de la disposición adicional octava de la ley 3/12 de 6 de julio .

La tesis que sostiene el recurrente consiste en que la indemnización por desistimiento decidido por el INSTITUTO demandado el 22-7-15 debe ser calculada tomando como antigüedad la fecha de 10-7-12 en que el actor fue nombrado como gerente, y no la inicial de 19-4-04, como ha hecho la sentencia. Ciertamente ello es coherente con la consideración propugnada por el recurrente de la existencia de dos contratos distintos. Pero la estimación del motivo conduciría a reducir la única indemnización a que tiene derecho el actor, y en definitiva, a la revocación de la sentencia para desestimar totalmente la demanda, pues la cuantía a que ha sido condenado el INSTITUTO es precisamente la diferencia entre la indemnización sobre una antigüedad de 10-7-12 y sobre una antigüedad de 19-4-04 (v. fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia). Como no es posible que en virtud del recurso se produzca unareformatio in peius,ni siquiera como resultado de lo que se postula en el propio recurso, es ineludible la desestimación del motivo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles- MADRID en fecha 14-1-16 en autos 979/15 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MÓSTOLES, S.A y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00353/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00353/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.