Sentencia SOCIAL Nº 471/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000706/2017
NIG: 3803844420160006203
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000471/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000872/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Susana ; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ
Recurrido: HOTEADEJE S.L.; Abogado: GUILLERMO GARCIA NERIN
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000706/2017, interpuesto por Dña. Susana , frente a Sentencia
000001/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000872/2016-00 en
reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Susana , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado HOTEADEJE S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9 de enero de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Susana , mayor de edad, viene prestando sus servicios para Hoteadeje, S.L., desde el 25 de octubre de 1999, con contrato indefinido a tiempo completo, y con la categoría profesional de Jefa de Rango (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- En fecha 9 de agosto de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen propuesta en el expediente n.º NUM000 en el que calificaba a Dña. Susana como incapacitada permanente en grado total. En dicho dictamen se estableció lo siguiente: ' La calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9 - 8 - 2018' (Folio 41).

TERCERO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, por el V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería y por el Pacto Salarial de la empresa (hecho no controvertido).

CUARTO.- El art. 36 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife establece: 'Con fundamento en lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores /as, se pacta un régimen de promoción económica consistente en una retribución de naturaleza salarial y por una sola vez, que premia la vinculación a la empresas de los trabajadores/as afectados por el presente Convenio y que al cesar reúnan los requisitos y condiciones previstas en el presente artículo. El trabajador/a que cause baja en la empresa, por cese voluntario, o por cualquier otra causa, a excepción de despido declarado procedente o expediente de regulación de empleo en sus diferentes modalidades, se le abonará el premio de vinculación según la siguiente escala: Entre 16 y 18 años de antigüedad. 3 mensualidades de salario real.Entre 19 y 21 años de antigüedad.

4 mensualidades de salario real.Entre 22 y 24 años de antigüedad. 5 mensualidades de salario real.

A partir de 25 años de antigüedad. 6 mensualidades de salario real.' (Folio 77)

QUINTO.- El día 19 de septiembre de 2016, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con resultado intentado sin efecto, el día 18 de octubre de 2016.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Susana frente a HOTEADEJE, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Susana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante reclama un premio de vinculación como consecuencia de que se le ha reconocido un incapacidad permanente total para su profesión con fecha 9 de agosto de 2016 y ello de conformidad con lo preceptuado en el art. 36 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife .

La Sentencia de instancia se lo desestima por considerar que la relación laboral no estaba extinguida sino suspendida y que la propia resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social le indicó que la situación era revisable con fecha 9 de agosto de 2018.

Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recure dicha parte para revisar el hecho probado sexto y se haga constar lo siguiente: 'El salario real de la trabajadora a la fecha del cese asciende a 2.101,50 euros'. Se apoya en la documental que obra en los folios 28 a 31 y 52 a 64.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.' El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que la cantidad que refiere no se extrae de los documentos que indica,

SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicció social por infracción del art. 48.2 del E.T . 49 apartado 1 e) del mismo texto legal , art. 3 del E.T . y artículo 1281 a 1289 del Código Civil . El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que la cantidad que refiere no se extraer de los documentos que indica.

Esta Sala en su Sentencia de 21 de abril de 2018 ha indicado: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 1º letra e) del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo se extingue por incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, así como por su gran invalidez.

No obstante, el artículo 48 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone literalmente que: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

Así las cosas el contrato de trabajo ciertamente se extingue por incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, así como por su gran invalidez. No obstante, si a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador pueda ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, el artículo 48 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores permite que subsista la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.

Por tanto, la declaración de incapacidad permanente total puede dar lugar: - a la extinción del contrato de trabajo, tras una declaración de incapacidad permanente total previsiblemente definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 1º letra e) del Estatuto de los Trabajadores ; - a la suspensión del contrato, por declaración de incapacidad permanente de probable revisión por mejoría, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , tras la cual, en su caso, se puede reincorporar a la empresa; para ello - es necesario que en la resolución de declaración se recoja la previsible mejoría en el plazo de dos años.

En conclusión, es diferente una declaración de incapacidad permanente previsiblemente definitiva (aunque se concrete un plazo para su revisión por agravación o mejoría) que extingue la relación laboral, y una declaración de incapacidad permanente de probable revisión por mejoría, que meramente suspende la relación laboral.' Este es el criterio que recoge la Sala en sus más reciente doctrina que viene a mantener sin duda la que dice la representación de la empresa en su recurso. Ahora bien, en esas Sentencias lo que se viene a decir es el Art. 48.2 constituye una disposición aparentemente contradictoria con la normativa de la Seguridad Social, pero, a los efectos que aquí nos ocupan, no cabe duda que tiene su especial trascendencia por cuanto no permite considerar 'irreversible' una incapacidad permanente declarada, como en nuestro caso ocurrió, con la específica advertencia de que 'se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'. Y por ello, lo mismo que en términos laborales esa apreciación no faculta al empresario para declarar la ruptura de la relación laboral en espera de esa posibilidad de reincorporación a su trabajo por parte del trabajador, por la misma razón haya que entenderse que aquella incapacidad declarada no es 'irreversible'. Se trata, por lo demás, de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previstos en el art. 48.2 ET quedara abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Si la mejoría que permita la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo se ha producido se habrá demostrado que realmente no estabamos en presencia de una situación irreversible de las que daban derecho a la indemnización pactada.' Por lo tanto, lo que se viene a decir en las resoluciones indicadas es que para que tenga lugar la suspensión del contrato es que en la resolución del INSS haya una advertencia de que se prevé que la situación de incapacidad venga a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo en dos años. En nuestro caso, esa advertencia no existe conforme al art. 48.2 del E.T ., solo se indica que la calificación puede ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9 de agosto de 2018, nunca se le comunica 'con reserva del puesto de trabajo', por lo que es evidente que la situación era de extinción y no suspensión de la relación laboral, de ahí que tenga derecho conforme al art. 36 del Convenio Colectivo a percibir el premio de vinculación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Susana , contra Sentencia 000001/2017 de 9 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000872/2016-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma estimando la demanda y condenando a la demandada al abono de la cantidad de 6.304,50 € más el 10% de mora patronal e intereses legales. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.