Sentencia SOCIAL Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3666/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.666/2018
Recurso de Suplicación 003666/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 471 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 003666/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA en los autos 000291/2018 seguidos sobre
conflicto colectivo, a instancia de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS
VALENCIA defendida por la Letrada Dª Yolanda Pérez Dasi, contra ELEROC SERVICIOS SL defendida por el
Letrado D. José Manuel Martín Sebastiá; y los representantes de los trabajadores María Inmaculada , Javier
, Joaquín , Alicia , Amanda , Custodia , Angelica , Araceli , Bárbara , Berta y Candelaria , habiendo
sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente ELEROC SERVICIOS SL, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Acogiendo la falta de legitimación del sindicato actor para postular la tutela de los derechos fundamentales de concretas trabajadoras afiliadas al mismo, y estimando en lo demás la demanda que da origen a estas actuaciones, formulada por el sindicato CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIÁ (CC OO-PV), debo declarar y declaro nula y sin efecto la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que se impugna, adoptada con el acuerdo de la representación de los trabajadores de 6-3-2018, condenando a la empresa demandada ELEROC SERVICIOS,S.L. y a los componentes de la comisión negociadora en representación de los trabajadores Dª María Inmaculada , D.

Javier , D. Joaquín , Dª Alicia , Dª Amanda , Dª Custodia , Dª Angelica , Dª Araceli , Dª Bárbara , Dª Berta y Dª Estela , a estar y pasar por los efectos de dicha declaración'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Mediante comunicación de 8-2-2018 efectuada por la empresa a la delegada de personal del centro de trabajo de la demandada denominado IES de Abastos y al Comité de Empresa de la misma, se les notifica la intención de la empresa de iniciar el periodo de consultas preceptivo para modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que afectará a toda la plantilla adscrita al 'Servicio de Limpieza de los centros docentes públicos de la Comunitat Valenciana' adjudicado a la empresa demandada (Lotes VL4-16 y VL7-19), y consistente en la adaptación de la jornada a la reducción del servicio adjudicado, emplazándoles a constituir una comisión representativa de todas las representaciones unitarias de los centros de trabajo y señalando como fecha de inicio del periodo de consultas el 16-2-2018.

SEGUNDO.- El 16-2-2018 se celebró la sesión anunciada de inicio del periodo de consultas, estableciéndose en la misma que el personal afectado por la modificación pretendida es exclusivamente el adscrito al Lote VL07, en número de unos 125 trabajadores, conviniéndose por los asistentes que la representación de los trabajadores está válidamente constituida, aportando la empresa la memoria justifica de la modificación pretendida y los pliegos de prescripciones técnicas de la adjudicación del servicio a la misma y a su precedente, así como de la sentencia núm.434/2017, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 8 de esta ciudad , acordándose en dicha sesión posponer el inicio del periodo de consultas al 22-2-2018, teniendo lugar la primera sesión el 23-2-2018, a raíz de la cual le fue requerida a la empresa los listados de trabajadores afectados y no afectados por la modificación pretendida, celebrándose nueva sesión de consultas el 26-2- 2018, de todas las cuales se levantó el correspondiente acta, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido.

TERCERO.- El 6-3-2018 se celebró la última sesión del periodo de consultas, que concluyó con acuerdo de ambas representaciones, levantándose el oportuno acta, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, y que en síntesis consiste en que se procede a la modificación del régimen de disfrute de las vacaciones anuales, las cuales con carácter indefinido pasarán a disfrutarse en los días laborales de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, según el calendario escolar, considerándose días laborales los sábados concurrentes, y de modo que los restantes días de vacaciones que puedan corresponder a cada trabajador serán disfrutados conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

CUARTO.- La empresa demandada resultó adjudicataria del 'servicio de limpieza de centro docentes públicos de la Comunitat Valenciana', que incluye el Lote VL07 (exp.

NUM000 ), por cuya consecuencia la demandada se subrogó en el personal que prestaba el servicio para la precedente adjudicataria del servicio (Clece,S.A., exp. NUM001 ).

QUINTO.- En las prescripciones técnicas del referido concurso público (exp. NUM000 ), cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, se establece en su apartado 'B. Descripción de las prestaciones' que en los centros de educación secundaria el servicio 'se ejecutará cumpliendo la totalidad de las horas diarias indicadas en el Anexo Relación de Centros Docentes y Lotes y realizando los trabajos mínimos previstos en el apartado B4 Descripción de Tareas , todos los días laborales entre los meses de septiembre a junio, excepto los comprendidos en el periodo vacacional escolar de Navidad y Pascua'.

SEXTO.- En las prescripciones técnicas del precedente concurso público adjudicado a Clece,S.A. (exp. NUM001 ), cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, se establece en su apartado 'B. Descripción de las prestaciones' que en los centros de educación secundaria el servicio 'se ejecutará cumpliendo la totalidad de las horas diarias indicadas en la relación de centros docentes anexa al Cuadro de Características y realizando los trabajos mínimos previstos en el apartado B, todos los días laborales entre los meses de septiembre a junio'. SÉPTIMO.- En los centros públicos de enseñanza afectados por la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se impugna el sistema de disfrute de vacaciones ha venido siendo, salvo el IES Abastos, el de efectuarlas en concurrencia con las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, de modo que la modificación adoptada no varía las condiciones de trabajo de los trabajadores que en ellos prestan sus servicios. OCTAVO.- En sentencia núm. 434/2017, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 8 de esta ciudad , cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en procedimiento de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido a demanda del sindicato actor en interés de sus afiliadas que se determinan, se declara nula y sin efecto la medida adoptada por la empresa demandada y notificada a las trabajadoras demandantes el 30-3-2017, con condena a la empresa a reponer a las mismas en las condiciones precedentes a dicha modificación. Las actoras en dicho proceso prestan sus servicios para la demandada en el centro de educación público IES Abastos, y la modificación anulada consistió en la suspensión de su relación de trabajo desde el 13-4-2017 al 24-4-2017, causando baja temporal en su contrato fijo/discontinuo. NOVENO.- El 22-12-2017 la empresa notificó a las trabajadoras del IES Abastos la suspensión de su actividad laboral del 23-12-2017 al 7-1-2018, siendo dicha medida impugnada por el sindicato actor en interés de sus afiliadas y trabajadoras afectadas, dando lugar a conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social Núm. 8 de esta ciudad el 19-4-2018 (autos 86/2018), cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en la que la empresa deja sin efecto la medida impugnada. DÉCIMO.- El sindicato actor ha presentado distintas demandas en interés de sus afiliadas y trabajadoras del IES Abastos, en reclamación de diferencias salariales por haber dispuesto la empresa su cese de prestación de servicios del 23-12-2016 al 31-12-2016 y por la adjudicación del disfrute de vacaciones del 1 al 8 de enero de 2017, del 13 al 24 de abril de 2017 y del 23 al 31 de diciembre de 2017, dando lugar todas ellas a conciliaciones celebradas ante este mismo Juzgado de lo Social el 11-6-2017 (autos 57/2017 ) y ante el Juzgado de lo Social Núm. 4 de esta ciudad (autos 134/2017 ), y en las que se alcanza la avenencia reconociendo la empresa adeudar los importes reclamados por las trabajadoras con causa en las suspensiones de actividad y adjudicación de fechas de disfrute de vacaciones'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ELEROC SERVICIOS SL, que fue impugnado por la Confederación Sindical de CCOO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que aprecia falta de legitimación del Sindicato actor para postular la tutela de los DDFF de las trabajadoras afiliadas al mismo, estima la demanda en el resto de sus pretensiones, declarando nula la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por acuerdo de los trabajadores de fecha 6.3.18, condenando a la empresa Eleroc Servicios y a los componentes de la Comisión negociadora del Lote VL 07, a estar y pasar por dicha declaración.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la empresa en suplicación, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos, pretende la revisión de dos de los hechos probados de la sentencia de instancia, los numerados como tercero y séptimo, de la manera que sigue: 1.- Para añadir al hecho tercero, un apartado que diga lo siguiente: 'En cumplimiento del epígrafe cuarto del acuerdo de 06.03.2018 y del art 41 del Estatuto de los Trabajadores , el día 14.03.2016 (DEBE QUERER DECIR 2018), la empresa entrego comunicación individual a todas las trabajadoras afectadas por la medida, incluidas las trabajadoras que prestan servicios en el IES de Abastos, y simultáneamente a la representación de los trabajadores, con expresión de las causas, la medida adoptada y fecha de efectos del 29 de marzo de 2018, respetando un preaviso de 15 días'.

Se fundamenta tal adición en la prueba documental consistente en dichas comunicaciones, a los folios 264 a 275 en relación con las cuatro trabajadoras del citado IES de Abastos, señalando que la identidad de tales trabajadoras esta acreditada en los folios 86 a 90, 126, 140 y 146 y 147. Justifica la empresa tal adición para constatar que fuera cual fuese el procedimiento seguido, se cumplieron todos y cada uno de los requisitos a que se refiere el art 40, a los fines de excluir la existencia del fraude afirmado en la sentencia.

2.- También se pretende la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'En los centros públicos de enseñanza afectados por la modificación sustancial de condiciones de trabajo que se impugna, el disfrute de vacaciones ha venido siendo hasta ahora negociado por la empresa en cada centro de trabajo, y con cada trabajadora su calendario laboral y sus fechas de vacaciones y días de libre disposición, de modo que la decisión adoptada varía las condiciones de trabajo de los trabajadores que en ellos prestan servicios'. Su base documental se señala en el escrito remitido por el Sindicato el 23 de febrero que consta al folio 109 (VER) A la vista de la documental mencionada estima la sala que procede estimar la primera de las adiciones solicitadas, dado que los hechos que en ella se narran resultan trascendentes para el resultado del presente recurso, en relación con la valoración de existencia o no del fraude afirmado en la instancia. Por el contrario, no cabe estimar la alternativa al hecho séptimo, dado que lo en el mismo manifestado no resulta acreditado con la fehaciencia y objetividad que el recurso de suplicación exige.



SEGUNDO.- Con fundamento en el art 193 c) de la ya citada LRJS , se plantean cuatro motivos: 1.- Se denuncia la infracción del art 41.2 , 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el art 38 del mismo cuerpo legal y art 6.4 del Código Civil .

Entiende la empresa recurrente que la medida modificadora afectaba, no solo a las trabajadoras del IES de Abastos, sino a todos los trabajadores del Lote objeto de contrata, siempre y cuando se hubiera estimado la revisión del hecho séptimo. En otro caso, entiende la empresa que tal y como se desprende del hecho primero, las consultas se iniciaron para la modificación sustancial y colectiva, consistente en 'la adaptación de la jornada a la reducción del servicio adjudicado'. Por tanto estaría justificado el haber acudido al procedimiento colectivo.

Pero, además porque en ningún caso el uso del procedimiento colectivo podría entenderse como fraudulento.

Por ello solicita la revocación de la sentencia declarando conforme a derecho la modificación operada.

2.- Por infracción del art 41, 1 y 3 del ET , si se ha estimado la revisión del hecho tercero, que evidencia que se efectuaron las comunicaciones individuales a cada una de las trabajadoras del IES de Abastos, y que existía la causa objetiva por reducción del servicio objeto de la contrata, afirmado por la propia contrata. Por ello solicita, subsidiariamente a la pretensión anterior, que se tengan por convalidadas las comunicaciones individuales efectuadas a cada trabajadora, declarando la medida efectuada conforme a derecho 3.- Por infracción del art. 38.1 y 2 del ET y arts. 13 y 14 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales provincial, pues tales, de los años 2018 y anterior del 2013. En ambos se establecía, si bien en distintos preceptos que: 'Las vacaciones se disfrutaran en los meses de julio a septiembre en los centros con mas de 25 trabajadores (y trabajadoras, añade el de 2018), y en los meses de junio a septiembre en los restantes centros, salvo pacto en contrario entre la empresa y los trabajadores (y trabajadoras, 2018) o sus representantes'. Por tanto, el Convenio de aplicación regula el régimen de vacaciones y prevé expresamente el acuerdo con los representantes, que es lo sucedido en el presente supuesto. Cita sentencia de la AN de 31 de mayo del 2013 , y alega la existencia de buena fe en la citada negociación, y que en base a tal previsión convencional el acuerdo adoptado se desvincula ya de la cuestión de si el procedimiento debió ser individual o colectivo. Por tanto, solicita, de forma subsidiaria a las anteriores, que se desestime la demanda convalidando el citado acuerdo.

4.- Se alega igualmente la infracción del art. 82.3 del ET y la sentencia del TS de 27 de mayo del 2013 , que admite la posibilidad de modificar la cuestión del disfrute de vacaciones por la vía del art 82.3 citado, aceptando que concurra acuerdo con los representantes de los trabajadores, que no tiene necesariamente porque concurrir en aplicación del art 41.4. Por ello entiende que iniciado un procedimiento colectivo del art 41 es perfectamente factible transformarlo posteriormente y concluirlos dando validez al descuelgue ex art 82.3 ET . Por ello solicita, también de forma subsidiaria a los motivos anteriores, que se declare acorde a derecho el acuerdo de finalización del periodo de consultas a estos efectos.



TERCERO.- A la vista de los motivos anteriores y en base a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y al que ha sido objeto de revisión, se adelanta que el recurso va a ser estimado.

En primer lugar, porque tal y como consta de la notificación inicial de la empresa al Comité de empresa de los trabajadores de los Lotes VL4-16 y Vl7-19 que le habían sido adjudicados, el objeto de la negociación era el de adaptar la jornada a la reducción del servicio adjudicado, procediendo despues a la exclusión de los trabajadores que componen el primero de los lotes citados. Y ello porque mientras en el pliego de la empresa precedente CLECE SA, en cuyo personal ELEROC se había subrogado se establecía que 'el servicio se ejecutará cumpliendo la totalidad de las horas diarias indicadas en la relación de centros docentes anexa al Cuadro de Características y realizando los trabajos mínimos previstos en el apartado B, todos los días laborales entre los meses de septiembre a junio', en el concurso al que nos referimos se señala que: 'se ejecutará cumpliendo la totalidad de las horas diarias indicadas en el Anexo Relación de Centros Docentes y Lotesy realizando los trabajos mínimos previstos en el apartado B4 Descripción de Tareas, todos los dias laborales entre los meses de septiembre a junio, excepto los comprendidos en el periodo vacacional escolar de Navidad y Pascua '. Con ésta premisa se excluyen ahora como días de prestación del servicio de limpieza aquellos comprendidos en las indicadas vacaciones escolares, lo que implicaba la posibilidad de una reducción de jornada. Es cierto que los únicos trabajadores que se tomaban vacaciones fuera de dichas fechas eran las trabajadoras adscritas a los servicios de limpieza del IES Abastos, pues el resto de centros las tomaba, al menos en parte, en concurrencia con dichas vacaciones escolares, pero también lo es que tal adecuación habia producido ya conflictos con las trabajadoras del IES de Abastos, a las que se habia procedido a suspender el contrato en los mencionados períodos escolares, situaciones resueltas en vía judicial en contra de la empresa. Por tanto, el procedimiento iniciado pretendía dar forma a la adecuación de la jornada de trabajo y las vacaciones a las nuevas condiciones de la contrata, lo que no puede presumirse fuera contrario a derecho o fraudulento, pues en principio perseguía una adecuación de las vacaciones y jornadas de forma igualitaria, en el servicio de limpieza, en todos los IES objeto de la adjudicación Si bien es cierto que el uso de un procedimiento que podría considerarse inadecuado, puede estimarse utitlizado en fraude de ley, ello exige que concurran los elementos que caracterizan dicha figura, que como señala el art 6.4 del Código Civil , se define como aquella actuación que realizada al amparo del texto de una norma persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. En el caso que ahora se examina señala la sentencia de instancia, que dicho precepto sería el art 41 en sus apartados 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , y si bien señala que el acuerdo adoptado por los trabajadores, tras el preceptivo período de consultas, tendría encaje en las nuevas prescripciones técnicas del concurso publico, el hecho de que vaya a aplicarse, en definitiva, solo a las trabajadoras del IES de Abastos contraviene el citado precepto, asi como el art 38 del ET y art 8 del Convenio de la OIT , sobre el modo de determinar el calendario de las vacaciones.

No puede la Sala estar de acuerdo con tal conclusión, pues es obvio que si las trabajadoras del IES de Abastos siguen trabajando el período vacacional, excluído de los términos de la contrata, como si fuera lectivo y toman sus vacaciones en momentos de actividad escolar, pueden recaer las necesarias coberturas en trabajadores de otros centros que no sean considerados fijos de centro. Pero, además, la existencia de fraude se contradice con el hecho de que, en este supuesto, el uso del procedimiento colectivo no ha supuesto una merma de las garantías, ni en la negociación, ni en general en el proceso, dado que éste ha sido debidamente controlado por los representantes de los trabajadores y se han remitido las preceptivas comunicaciones individuales en las que se detallan las necesidades surgidas del Nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas, que en principio implica una reducción en relación con el anterior, ya que se excepcionan los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Pascua, y se acompaña de los acuerdos adoptados, que se limitan al tiempo en que los Pliegos de prescripciones técnicas sigan excluyendo la prestación de servicios ordinarios en las dichas vacaciones escolares Es cierto, tambien, que el Convenio Colectivo del 2013, ratificado en cuando a la cuestión de las vacaciones en el publicado en fecha 6.3.2018, con validez desde el 1 de enero del 2015, señala en su art 13 que las vacaciones en los centros de menos de 25 trabajadores se disfrutan de junio a septiembre, salvo pacto en contrario entre la empresa y los trabajadores/as o sus representantes. Y precisamente ello es lo que ha llevado a la empresa a iniciar el periodo de consultas al estimar que existian causas organizativas y productivas que justificaban la modificación de las vacaciones. Y es evidente que tales causas, que no se discuten, concurren, de acuerdo con las nuevas prescripciones técnicas de la contrata.

Por ello, y con estimación del recurso interpuesto por la empresa ELEROC SERVICIOS SL, declaramos ajustado a derecho el acuerdo suscrito en fecha 6.3.2018, confirmando la modificación operada, y absolviendo, en su consecuencia, a la entidadl demandada

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ELEROC SERVICIOS SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.DOS de los de VALENCIA, de fecha 26 de junio del 2018 , en virtud de demanda presentada a instancia de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRESRAS DEL PAIS VALENCIA; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3666 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a catorce de febrero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.