Sentencia SOCIAL Nº 471/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 239/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0024426

ROLLO Nº : 239/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 25 de MADRID

Autos de Origen: 523/2019

RECURRENTE/S: D. Armando

RECURRIDO/S: WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 471

En el recurso de suplicación nº 239/22 interpuesto por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ PRADA, en nombre y representación de D. Armando,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha 8 DE NOVIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 523/2019 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Armando contra WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8 DE NOVIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo la excepción de prescripción respecto de las cantidades reclamadas anteriores 15-2-2018 y Desestimo la demanda formulada por D. Armando contra WORDL FLIGHT SERVICES S.A. y absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D Armando, prestó sus servicios para la compañía Iberia L.A.E. SA con antigüedad reconocida 09.04.19 ocupando la categoría de Agente administrativo.

El 27 junio 2013 fue subrogado por la empresa SWISSPORT HOLDING MADRID UTE al amparo de lo dispuesto en el II Convenio Colectivo del Sector de Handling, con categoría profesional de Agente de Rampa, grupo profesional ejecución/supervisión. Antigüedad 1-4-2003.

El 1.12.2015 fue de nuevo subrogado por la demandada WORLDWIDE SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA (WFS). Con la categoría profesional de servicios auxiliares, antigüedad de 1-4-2003.

SEGUNDO.- Rige entre las partes el II Convenio Colectivo de Handling que en su art. 73.D ) 1. dispone:

'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.

En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'.

TERCERO.- El 14-02-2019 presentó papeleta ante el SMAC frente a WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA celebrándose el acto de conciliación el 5-3-2019 con el resultado de sin avenencia.

CUARTO.- Reclama el actor la diferencia entre las cantidades por conceptos fijos percibidos en SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y los abonados por la sucesora WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA desde agosto 2017 hasta enero 2019 .reclama la cantidad total de 3.430,68 euros. En el periodo 2017- 2018, el demandante percibió de WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA la cantidad de 11.408,86 por conceptos fijos, 813,57 euros y 3.093,86 por variables el documento que adjunta la demandada que se tiene por reproducido. La demandada respeta la retribuciones fijas.( documento nº 6).

QUINTO.- El demandante presentó demanda en reclamación de cantidad contra la demandada, SWISSPORT HANDLING MADRID UTE e Iberia LAE , previo desistimiento de su pretensión frente a la hoy demandada e Iberia, en fecha 11.01.2017 ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en autos 213 llegó a un acuerdo con 'La empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE ofrece al trabajador D. Armando, en concepto de diferencias de complemento ad personam la cantidad de 2.867 euros brutos, por el periodo correspondiente a junio de 2013 a diciembre 2015. Dicha cantidad se abonará en el plazo de 15 días siguientes a la firma del presente acto, mediante transferencia a la cuenta en la que el trabajador percibía su salario'

SEXTO.- El trabajador, como antiguo trabajador de IBERIA, reclama en concepto de diferencias por trienios antigüedad 541,44 euros, a razón de 30,08 euros/mes desde agosto 2017 a enero de 2019 en el acto de juico afirmo que le corresponden dos trienios, en la demanda afirma tener reconocidos 4 trienios en Iberia , con una categoría de AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES NIVEL 4 del sector de tierra, y ello hasta su subrogación en fecha 27/06/2013, correspondiéndole cumplir el siguiente trienio en fecha 03/10/2015.

En IBERIA, se acordó la reducción salarial de un 7% para Tierra, con efectos 15.3.2013. Se congeló la antigüedad y progresión en 2013/2015 y no se computa a efectos del devengo de trienios ni del cambio de nivel el período 15 de marzo de 103 a 31 de diciembre de 2015.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 29.06.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ellas deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Armando destinando sus dos primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal primero para que en adelante diga que: 'D. Armando, prestó sus servicios para la compañía Iberia L.A.E. SA con antigüedad reconocida 01-04-2003 ocupando la categoría de Agente de rampa. El 27 junio 2013 fue subrogado por la empresa SWISSPORT HOLDING MADRID UTE al amparo de lo dispuesto en el II Convenio Colectivo del Sector de Handling, con categoría profesional de Agente de Rampa, grupo profesional ejecución supervisión. Antigüedad 1-4-2003'.

Se opone a la entidad demanda a la estimación del motivo por cuanto la redacción propuesta resulta intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo se admite en parte, pues efectivamente consta en los hechos probados de la sentencia de esta Sala que obra a los folios 103 y siguientes (que permanecieron invariados) que el actor tenía una antigüedad reconocida en la compañía IBERIA LAE de 9 de abril de 2019, como la categoría profesional de agente administrativo, no agente de rampa.

SEGUNDO:Respecto del hecho probado cuarto solicita el actor rece en adelante como sigue: 'Reclama el actor la diferencia entre las cantidades por conceptos fijos percibidos en SWISSPORT HANDLING MADRID UTE y los abonados por la sucesora WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA desde diciembre de 2015 hasta enero 2019 reclama la cantidad total de 3.430,68 euros (Folio 38 del expediente).

Las retribuciones fijas del actor en nómina de SWISSPORT eran las siguientes: Salario Base (712,31 euros) Plus asistencia (51,39 euros), y Plus Transportes (106,45 euros), conforme al Documento nº 7 de la parte actora (Folios 69-71) coincidentes con el Documentos nº 1 del Ramo de la Prueba de la demandada (Folios151-161) por importe total de 870,86 euros mensuales. Desde el año 2.016, la empresa WFS, procedió a abonar el importe de las siguientes retribuciones fijas. 541,02 € de Salario Base y 258,19 euros de Plus Ad personam. Abonando un total de 799,21 euros (Documento nº 6 de la parte demandada). Existe pues una diferencia salarial de 71,65 euros mensuales de retribuciones fijas.'

El motivo no se admite por cuanto pretende el actor introducir como verdad procesal afirmaciones que resultan ser predeterminantes del fallo (tales como que 'Existe pues una diferencia salarial de 71,65 euros mensuales de retribuciones fijas') técnica procesal que resulta inapropiada para la sede en que nos hallamos, por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992.

TERCERO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial dedica la demandada sus restantes motivos de recurso, denunciando en primer lugar como infringido el artículo 59 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores que regula la prescripción de las acciones legales, y además en el art. 1.973 del Código Civil, que establece la regulación de la interrupción de la prescripción, por reclamación judicial o extrajudicial del trabajador. Afirma quien recurre que existe un evidente incumplimiento por parte de la empresa demandada de la obligación determinada por el Art 73 del Convenio Colectivo de respetar las retribuciones fijas del actor, pues estas no se han respetado, como no fueron respetadas al principio de la relación laboral por SWISSPORT, que tuvo que abonar diferencias en el acta de conciliación alcanzada ante el Juzgado de lo Social 9 de Madrid, referida en el Hecho quinto.

Se opone a la estimación del motivo la empresa demandada por cuanto las cantidades reclamadas anteriores al 15 de febrero de 2018 han de ser consideradas como prescritas.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 59.1 del ET dispone que 'Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación' añadiendo el apartado segundo que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

Por su parte el artículo 1.973 del CC dispone que 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Y atendiendo al referido marco legal resulta en el singular caso que nos ocupa que el actor presentó demanda en reclamación de cantidad contra la demandada, SWISSPORT HANDLING MADRID UTE e Iberia LAE, previo desistimiento de su pretensión frente a la hoy demandada e Iberia, en fecha 11.01.2017 ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en autos 213 llegó a un acuerdo con 'La empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE ofrece al trabajador D. Armando, en concepto de diferencias de complemento ad personam la cantidad de 2.867 euros brutos, por el periodo correspondiente a junio de 2013 a diciembre 2015. Dicha cantidad se abonará en el plazo de 15 días siguientes a la firma del presente acto, mediante transferencia a la cuenta en la que el trabajador percibía su salario' (hecho probado quinto).

El actor como antiguo trabajador de IBERIA, reclama en concepto de diferencias por trienios antigüedad 541,44 euros, a razón de 30,08 euros/mes desde agosto 2017 a enero de 2019 en el acto de juico afirmo que le corresponden dos trienios, en la demanda afirma tener reconocidos 4 trienios en Iberia, con una categoría de AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES NIVEL 4 del sector de tierra, y ello hasta su subrogación en fecha 27/06/2013, correspondiéndole cumplir el siguiente trienio en fecha 03/10/2015 (hecho probado sexto).

Sentado lo anterior procede recordar que abordando la ubicación del dies a quo de la prescripción en las acciones de encuadramiento profesional la Sala Cuarta en Sentencia de 21 de noviembre de 2011 (recud. 2678/2010) ha venido a señalar que 'tratándose de reconocimientos de categoría profesional determinados por el contrato o por procesos de promoción interna, el plazo para accionar frente a la asignación profesional llevada a cabo por la empresa comienza a correr desde el día en que se conoce, esto es, desde la fecha del respectivo contrato o acto de promoción, porque la atribución de la categoría tiene esencia de obligación de tracto único que se cumple y finaliza con el propio acto, con el que principia el plazo de decadencia de un año que establece el art. 59.2 ET (así, SSTS 14/06/96 -rcud 166/96 - ... 23/06/98 -rcud 3573/97 -; y 29/11/99 - rcud 3494/98 -). Y con la misma rotundidad se ha dicho -más concretamente- que tratándose de encuadramiento de la categoría profesional conforme al sistema pactado en Convenio Colectivo, como se trata -también- de una obligación de tracto único la prescripción de la acción es de un año y debe computarse a partir del referido encuadramiento de los trabajadores en las respectivas categorías previstas en el Convenio Colectivo, pues cuando se discute 'la declaración y el reconocimiento de la categoría llevada a cabo en convenio colectivo ... sobre el sistema de clasificación profesional, y en consecuencia no existe un derecho/obligación de tracto sucesivo sino de 'tracto único' ... la declaración y el reconocimiento de la categoría reclamada ... es, pues una obligación de tracto único... [por lo que] sentados los anteriores extremos, es claro que la acción pudo haberse ejercitado en cada uno de los demandantes... siendo aplicable el plazo de prescripción de un año' ( SSTS 27/04//04 -rcud 5447/03-; y 03/10/08 - rcud 2991/06 -)'.

Sin embargo, continúa diciendo la Sala que esa doctrina no resulta de aplicación cuando lo que se denuncia es la inaplicación al actor del sistema de ascensos por antigüedad previsto en el convenio colectivo y el menoscabo de los derechos que había comportado la aplicación de las previsiones del XIII Convenio, que suprimió el citado sistema de promoción; con ello resulta claro que el objeto de la litis no es una obligación -y correlativo derecho- de tracto único, cuál sería la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos [contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio], sino de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, aunque sin perjuicio de los innegable efectos que el instituto de la prescripción pudiera tener respecto de algunas de sus consecuencias [particularmente las económicas]. Afirmación que hacemos, por supuesto, sin prejuzgar en manera alguna la existencia o inexistencia de tal derecho, que ha de decidir la Sal de lo Social del Tribunal Superior, tal como la recurrente interesa.'

En este mismo sentido se pronunció esta Sala, en Sentencia de 18 de abril de 2018 (recurso de suplicación 621/2017) donde vino a señalar respecto de esta misma mercantil que 'es manifiesto que la cuestión del reconocimiento del nivel salarial -como la de la categoría o la antigüedad- supone una acción declarativa, no sometida o prescripción mientras este continúe y ello sin perjuicio de la prescripción que corresponda a los efectos económicas que de tal acción declarativa o constitutiva deriven, los cuales integran una acción -derivada- de condena como es la reclamación salarial'. Por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica hemos de estar a tal argumentación, que no podemos más que compartir, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO:Denuncia a continuación el actor la infracción del existe de la obligación determinada por el Art 73 del Convenio Colectivo de respetar las retribuciones fijas del actor, pues estas no se han respetado, como no fueron respetadas al principio de la relación laboral por SWISSPORT, que tuvo que abonar diferencias en el acta de conciliación alcanzada ante el Juzgado de lo Social 9 de Madrid, referida en el Hecho quinto.

Se añade que el trabajador tenía reconocidos cuatro trienios de conformidad con el convenio colectivo del personal de tierra de Iberia que deberían haber sido respetados por la entidad demandada.

Si bien es cierto que el artículo 73 establece la obligación de subrogación en el personal de handling, señalando que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria sólo a partir de operarse la subrogación, no cabiendo admitir sin más la aplicación del convenio respecto de periodos anteriores para los que laboró en otras empresas, con interrupciones sustanciales, por cierto.

La progresión de nivel de conformidad con el convenio colectivo exige no sólo un concreto tiempo de permanencia en un nivel sino la superación de una evaluación de desempeño positiva por la compañía, circunstancia que no consta, de modo que el reconocimiento automático de la progresión de nivel al actor representaría una injustificada diferencia de trato respecto del resto de la plantilla.

En cuanto a la antigüedad el art. 73 D se refiere a ella sólo a determinados efectos por lo que no cabe su reconocimiento a efectos generales como se pretende. Una cosa es respetar derechos en proceso de consolidación al tiempo de la subrogación, y otra considerar periodos anteriores como se pretende. Tampoco el convenio colectivo de IBERIA admitiría esta posibilidad. Se opone a la estimación del motivo el actor con sustento en la misma doctrina jurisprudencial manejada por la juzgadora por lo que pide que la sentencia sea ratificada en sus propios términos.

Planteado el debate en estos términos hemos de partir del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: el actor viene prestando sus servicios para la empresa Iberia L.A.E. con la categoría de agente administrativo desde el 9 de abril de 2019, cuando esta compañía se subrogó en la relación laboral que hasta esa fecha le unía con la empresa SWISSPORT HANDLING MADRID UTE (en adelante SWISSPORT) en aplicación del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling, con la categoría de profesional de servicios auxiliares siendo el salario percibido en cada momento conforme al Convenio Colectivo de empresa aplicable, (hecho probado primero).

Resultan de aplicación a la relación laboral tanto el II Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, Handling publicado en el BOE núm. 247, de 13 de octubre de 2011, como el XIX Convenio de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra, publicado en el BOE de 19 de junio de 2010, con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012 y el posterior publicado en el BOE de 22 de mayo de 2014 (hecho probado primero).

Y sentado lo anterior hemos de recordar que el artículo 73 D del convenio colectivo del sector de handling establece lo siguiente 'a los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

Añade el apartado segundo en relación con la antigüedad que la antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo

El párrafo tercero concluye que los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

El alcance del antiguo artículo 67 del convenio colectivo precedente, cuya redacción es idéntica al que ahora nos ocupa, fue interpretado por la Sala Cuarta en Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (recud. 1870/2012) que venía a señalar lo siguiente: 'Conforme, pues, a este precepto, en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la empresa cesionaria, con las precisiones o salvaguardas que efectúa.

De otra parte, (...) resulta que el actor percibe una remuneración más alta en Iberia (empresa cesionaria) que en su anterior empleadora, aun habiendo sido encuadrado por aquélla en el nivel de ingreso que combate.

A partir de todo ello, ha de admitirse, además, que esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rcud 1336/2009 ) sostiene que 'hemos de admitir que las operaciones de 'handling' aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva ['un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'] y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de 'handling' en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -];..'

Entre estas últimas, nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2005 (rcud 4064/2004 ) señalaba al respecto que ' la incorporación 'total o parcial' de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente...Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ...'

De otro lado, el apartado 4 del precitado art 44 del ET no afectaría al caso concreto enjuiciado pues con independencia de que no se puede considerar el pacto en contrario a que alude como excepción de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente porque ese pacto debe ser de la naturaleza que menciona y posterior a la sucesión misma, lo cierto es que no se discute ni se combate que al trabajador se le esté aplicando el de la empresa cesionaria.

Carece finalmente de la relevancia pretendida la cuestión relativa al precepto legal porque independientemente de si la expresada manifestación jurisprudencial cabe valorarla genéricamente o considerarla en el concreto contexto del caso que se resuelve en ella -no del todo coincidente con el actual-lo cierto es que, en primer lugar, el art 44.1 del ET lo que establece es una subrogación global de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del anterior, que puede considerarse de antemano cumplida, en lo económico, si, como dice la sentencia de suplicación en su segundo fundamento de derecho 'el convenio colectivo de la empresa cesionaria Iberia establece unas retribuciones superiores al de la cedente', lo que reduciría -pero no eliminaría- la cuestión a la determinación del nivel profesional que correspondería al actor en razón de su antigüedad, porque es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo, y, por otra parte, y como la propia sentencia recurrida admite, 'no está en cuestión que la subrogación se debe regular por el art 67 del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling), que en su apartado d) establece -como primera disposición y regla general- que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria', no cabiendo olvidar que tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes - y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los ' derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria', de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la 'progresión' a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un 'tiempo mínimo' de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos.

Así pues, aunque el art 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía antedicha proporciona una específica protección al respecto.

Nada hay, en fin, en los arts 38 y 51 del convenio colectivo empresarial que impida llegar a tal conclusión, porque el primero de los mismos, aunque se circunscribe en la relación de niveles que contiene a los efectos económicos de los mismos como 'nivel' de la tabla salarial correspondiente, lo vincula al concepto de progresión que contempla el segundo (art. 51), pero dichos niveles de progresión, a su vez, requieren antigüedades mínimas, tal y como se describe en los arts. 56 y siguientes de dicho texto (art 62 para los administrativos), de modo que si siempre en relación con el reiterado art 67 D) del convenio del sector de handling, ello se ha de aplicar a los trabajadores a subrogar, según reza en el título de este último precepto, ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél'.

Esta doctrina fue reiterada en Sentencia de 27 de febrero de 2015 (recud. 1223/2014) y siendo idéntica la redacción actual de los vigentes artículo 120 del convenio colectivo de empresa y 73D del convenio colectivo del sector, entendemos resulta de completa aplicación al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, de tal suerte que no puede ser calificado como personal de nuevo ingreso quien ya había venido prestando sus servicios como agente de servicios auxiliares para la entidad ahora demandada (en concreto durante el periodo 1 de abril de 1998 a 2 de marzo de 1999, 24 de abril de 1999 y 23 de octubre de 1999, y finalmente el 16 de enero de 2000) por lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.

Y en relación con los requisitos exigidos por el convenio para poder promocionar de nivel retributivo, exige la norma lo siguiente: para alcanzar un nivel de progresión superior se precisan los siguientes requisitos generales:

a) Permanencia en cada nivel del tiempo mínimo para pasar al inmediato superior.

b) Evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de nivel, salvo que hubiera tenido evaluación de desempeño 6 meses antes de producirse el citado cambio, en cuyo caso no será preciso repetir dicha evaluación ya que la realizada con anterioridad mantendrá su validez.

c) Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a los que hubiera sido convocado durante la permanencia en su nivel actual.

A este respecto continúa diciendo el artículo 63 que para la categoría del actor las Antigüedades mínimas para la progresión son: Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 años. Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 1 años. Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 1 años. Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años. Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años. Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años. Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años. Agente Serv. Aux. E a Agente Serv. Aux. F: 5 años.

QUINTO: Denuncia en último término la compañía la lesión de los artículos 73 D del convenio colectivo sectorial y el artículo 105 del convenio colectivo de empresa, por cuanto no teniendo en fecha el 28 de abril de 2010 al contrato vigente con la ahora recurrente no se le podía aplicar el artículo 112 del XIX convenio colectivo de empresa, pues el celebrado el 16 de enero de 2000 finalizó ese mismo día.

Dispone la norma citada que '1. Definición.-En base a lo estipulado en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, se acuerda establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo del año.

A estos efectos se considera jornada irregular, aquella en la que el trabajador realiza su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del presente artículo.

2. Implantación.-A petición de la Empresa, en el seno de la Comisión para el Seguimiento del Empleo, se negociará por Direcciones a nivel de Unidad o aeropuertos la implantación con carácter obligatorio de la Jornada Irregular. Dichos acuerdos se incorporarán al anexo VI, como texto integrante del Convenio colectivo.

El régimen de trabajo y descanso, así como los distintos destinos donde se podrá implantar la Jornada Irregular con carácter obligatorio, se establecen en el anexo VI.

La jornada irregular podrá coexistir con cualquier otro tipo de jornada (Turnos, Fraccionada, Jornada normal, etc.) que se realice en las distintas Direcciones, Aeropuertos, Unidades, Departamentos o Servicios en las que se implante dicha jornada. El pase de jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada establecido en Convenio Colectivo, en estos destinos, no supondrá, en ningún caso, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, percibiendo el trabajador las contraprestaciones económicas que se deriven en función de la jornada que realice en cada momento. La reincorporación nuevamente del trabajador a jornada irregular, no supondrá, asimismo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31/12/99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante, por consiguiente los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31-12-99, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.

En los Centros de trabajo de los aeropuertos de Madrid y Barcelona este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010. Por consiguiente, los trabajadores de estos dos centros de trabajo, que hayan transformado su contrato a fijo de tiempo completo, con anterioridad a la firma del Acta citada, y mientras permanezcan en su centro de trabajo, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.

El número máximo de trabajadores fijos en Jornada Irregular no podrá ser superior a 2.000 en toda la Empresa, quedando la Comisión para el Seguimiento del Empleo facultada para incrementar dicho número.

3. Jornada.-La Dirección programará, anualmente y por temporada, un mínimo de 78 días libres y hasta un máximo de 99 días libres que incluyen los descansos semanales, más 21 festivos. En consecuencia, los días de actividad serán los que se establezcan en el anexo VI para cada una de las Direcciones a nivel de Unidad o aeropuertos. En aquellos aeropuertos sujetos a estacionalidad o con jornada especial la Dirección podrá acumular los días libres y la libranza de festivos en la temporada de baja actividad de cada aeropuerto, respetando en cualquier caso el descanso mínimo semanal previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

La jornada diaria podrá tener una duración máxima de hasta 9 horas y una duración mínima de 5 horas, respetándose en cualquier caso el descanso mínimo entre jornadas previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

No tendrá la consideración de turno, la coincidencia del horario irregular con algunos de los turnos básicos o adicionales que estén establecidos o se puedan establecer en cada centro de trabajo.

En base a todo lo anterior, la programación deberá, en cualquier caso, garantizar la realización de las horas de trabajo efectivas anuales establecidas en Convenio colectivo.

A efectos del cómputo de jornada será de aplicación lo establecido en el artículo 77 y en el primer párrafo del artículo 105.

La jornada diaria del personal con jornada irregular, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios.

En consecuencia, la Empresa podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5, a excepción de los Centros de Trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 06,00 y las 23,00 horas. El trabajador que realice la jornada irregular en dos períodos horarios no podrá realizar horas extraordinarias durante la interrupción de los dos períodos horarios.

Igualmente, no se podrán contratar, fijos de actividad continuada a tiempo parcial, fijos discontinuos o eventuales para cubrir la interrupción de los periodos horarios.

La Empresa programará los horarios mensuales con 15 días de antelación.

De producirse cambios en la programación de vuelos de las Empresas aéreas, o incremento o reducción de los mismos, la Empresa podrá variar el horario y/o la jornada establecida, con un preaviso de una semana, hasta un máximo de tres cambios al mes, sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Se define como un cambio, las modificaciones de horarios y/o jornadas que se produzcan en una semana natural, se modifique un solo día o varios de dicha semana natural.

Adicionalmente, y sin que compute en el número de cambios mensuales, podrán modificarse, igualmente, los horarios y/o jornadas, con un preaviso de 48 horas salvo circunstancias excepcionales, si se dieran incidencias imprevistas.

Se librará un mínimo de 11 domingos anuales, de los cuales tres lo serán en temporada de verano. No obstante, atendiendo a las condiciones de trabajo, se podrá incrementar ésta libranza. En el anexo VI se establecerá la secuencia de libranzas de domingos de los destinos donde se implante la jornada irregular.

En aquellos Centros donde exista transporte colectivo y la jornada de trabajo no coincida con el horario habitual establecido en la Empresa, no pudiéndose hacer uso, consecuentemente, de las líneas establecidas por la misma, el trabajador percibirá como compensación por gasto de transporte la cuantía equivalente a los precios existentes en los transportes públicos, respetando en todo caso los acuerdos locales en esta materia.

No obstante, la Empresa podrá conceder, en cada caso, la autorización de la correspondiente tarjeta de transporte para hacer uso de las líneas establecidas por la Empresa sin compensación alguna por gastos de transporte, o bien aplicará la fórmula expuesta anteriormente.

4. Retribuciones.-Con independencia del número de horas semanales o mensuales que realice el trabajador acogido a este tipo de jornada, y dado que en cómputo anual realizará la totalidad de la jornada establecida en Convenio colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones mensuales establecidas en el capítulo IX como sí la prestación de servicios se realizara a tiempo completo'.

Es sabido, como decía Carnelutti, que los convenios colectivos poseen una naturaleza híbrida contractual y obligacional lo que permite acudir para su exégesis a las normas contenidas en el Código Civil destinadas tanto a la interpretación de las normas como de los contratos. Y así el artículo 1.281 del citado cuerpo legal dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. En términos similares el artículo 3 del CC añade que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Por consiguiente, siendo el criterio literal el primero de los establecidos para tratar de desentrañar el sentido del texto, hemos de indicar que la normar convencional a la hora de reglamentar la jornada irregular comienza diciendo que 'este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31/12/99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante' añadiendo a continuación en relación con los centros de trabajo de Madrid y Barcelona que 'este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010'.

Lo primero que se comprueba de la dicción literal del precepto es que en nuestro caso nos encontramos ante el supuesto de un trabajador que opera para la compañía IBERIA, si bien en la sentencia no se concreta centro de trabajo, se supone por el foro en que nos encontramos que labora en el aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez, por lo que nos hallamos en el segundo supuesto contemplado en el Convenio.

Aclarado esto la norma se refiere en primer lugar a la imposición de 'forma obligatoria' de la jornada irregular a los contratos suscritos con posterioridad a una concreta fecha que se indica (el 28/04/2.010), y en este supuesto resulta acreditado que el actor ha suscrito con la mercantil IBERIA diversos contratos, siendo el último indefinido a tiempo completo de fecha 16 de enero de 2000.

Hemos de añadir que no exige la norma una continuidad en la prestación de servicios para el mantenimiento, o no, de la jornada irregular.

Si a esto le unimos la circunstancia de no poder considerar al actor como trabajador de nuevo ingreso, considera la Sala que no puede imponerse al actor la jornada irregular por mor de una rigurosa interpretación literal del artículo que examinamos, pues no puede entenderse que la primera contratación de aquél haya operado al tiempo de esta última subrogación sino en un momento anterior, con lo que el motivo, y en definitiva el recurso, han de ser desestimados.

SEXTO:Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que 'la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la representación procesal de Don Armando contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid; sobre reclamación de cantidad; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 023922 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 023922), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.