Sentencia Social Nº 4710/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001728 /2008 M

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, cinco de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001728/2008 interpuesto por CONSELLERIA MEDIO AMBIENTE E

DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE, TRAGSA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felipe en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado CONSELLERIA MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE, TRAGSA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000300/2007 sentencia con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Que el demandante, D. Felipe , suscribe con fecha de 12 de marzo de 2002, contrato de trabajo con la demandada Tragsa, de duración determinada, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de titulado superior, en el centro de trabajo ubicado en AT. Aguas de Galicia, estableciendo como objeto del contrato, la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría de titulado superior dentro de la unidad de obras de Galicia, anualidad de 2002. Con fecha de 2 enero de 2003, el actor concierta con la demandada Tragsa, contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio determinados, con la categoría de titulado superior, en el centro de trabajo ubicado en AT, aguas de Galicia, para la realización de trabajos dentro de la unidad de obra de Aguas de Galicia, anualidad 2003. Con fecha de 2 de enero de 2004, el actor concierta con la demandada Tragsa, contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio determinados con la categoría de titulado superior, en el centro de trabajo ubicado en AT, aguas de Galicia, para la realización de obra o servicio de AT Aguas de Galicia programación y proyectos 2004. Con fecha de 18 de diciembre de 2006, el actor concierta con la demandada Tragsa, contrato de conversión de determinado a indefinido, con la categoría de titulado superior, en el centro de trabajo de Santiago de Compostela. 2.- El sueldo de la demandante con prorrateo de las pagas extras asciende a la cantidad de 1.730,03 euros. 3.- El actor tiene su centro laboral ubicado en el organismo de aguas de Galicia, situado en Santiago de Compostela, donde durante la mayor parte de la relación laboral comparte oficina con la Sra. Esther , funcionaria de la sección jurídica de aguas de Galicia y con la Sra. Susana , funcionaria de la Xunta. 4.- Las órdenes acerca de su trabajo, las recibe el actor del secretario general. 5.- Los medios materiales, tales como ordenador, impresora, y similares, se los facilita al actor la Xunta de Galicia. 6.- Las vacaciones, permisos y similares, las solicita el actor al secretario general, que es el que les da el visto. Con anterioridad a las reclamaciones previas de los contratos por Tragsa, esta entidad no le enviaba nada sobre las vacaciones, pero desde las reclamaciones previas, Tragsa envía una comunicación. 7.- El actor realiza entre otras las siguientes actividades: tramita convenidos de colaboración, emisión de informes jurídicos, procedimientos de expropiaciones y todo lo relacionado con la asistencia técnico-jurídica. 8.- El actor interpone reclamación previa, ante la Xunta, y con fecha de 1 de marzo de 2007, recae resolución administrativa previa a la vía judicial, por la Consellería de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible, aguas de Galicia, desestimando la reclamación previa. Con fecha de 19 de febrero de 2007, tiene lugar la conciliación previa ante el SMAC por la parte actora y la entidad demandada Tragsa, que se tiene como intentada sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Por lo expuesto, acojo la demanda interpuesta por el actor D. Felipe , declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, entre las empresas demandadas, y declarando que el actor está vinculado con la Xunta de Galicia, al servicio de Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostible, como trabajador indefinido desde el 12 de marzo de 2002".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada TRAGSA y XUNTA DE GALICIA siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero. -La sentencia de instancia , estima la demanda formulada por el actor contra Tragsa y la conselleria de medio ambiente e desenvolvemento sostible de la Xunta de Galicia,y declaro que el actor fue objeto de una cesión ilegal y que de conformidad con la opción ejercitada pase a incorporarse en el cuadro del personal de la conselleria de Medio rural de la Xunta de Galicia con la condición de personal laboral indefinido, desde el 12 de marzo de 2002 y las demás consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Frente a ella la empresa TRAGSA y la Xunta de Galicia demandadas interponen sendos recursos de suplicación, correctamente amparados ambos en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en los segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-Por el abogado del estado en la representación de Tragsa, interpone recurso de suplicacion en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La representación de TRAGSA en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revision fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar solicita la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor: "Las vacaciones, permisos y licencias deben ser comunicadas por el actor a TRAGSA quien autoriza las mismas."

2.- En segundo lugar solicita la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 9 con el siguiente tenor literal :" El actor, al igual que todos los trabajadores de Tragsa, debía firmar unos partes de asistencia que eran remitidos oportunamente a la empresa, quien, por tanto, controlaba la asistencia del mismo al trabajo. Igualmente es Tragsa quien fija el horario del actor, que no coincide necesariamente con el del personal al servicio de la Xunta de Galicia, por cuanto los trabajadores de tragsa deben realizar horario de tarde en caso de ser preciso por la carga de trabajo ".

3.- En tercer lugar pretende la adición de un nuevo HDP con el ordinal 10 con el siguiente tenor literal:" Los desplazamientos que debiera realizar el actor por razón de su trabajo debían ser autorizados previamente por Tragsa, quien a efectos de pago de dietas, había facilitado unas normas sobre las pautas a seguir ".

4.- En cuarto lugar pretende la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal decimoprimero con el siguiente tenor literal:" Es tragsa quien abona el sueldo al actor y quien cumple con sus obligaciones de seguridad social derivadas del contrato de trabajo suscrito con el mismo.".

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

º4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación del HDP6, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en testifical (manifiestamente inhábil a efectos revisorios) y en documental y no cita los folios en que se apoya.Que por lo que se refiere a la modificación del HDP 9 apoyado en la documental aportada por tragsa, la sala estima que no puede prosperar tal y como esta propuesta la revisión, pues si bien escierto que obran en autos ( en la documental aportada por tragsa ) partes de asistencia firmados por por loos trabajadores de tragsa, lo cierto es que en modo alguno consta como pretende recoger la recurente que sea tragsa quien fija el horario del actor, y que esta deba realziar horario de tarde si fuera preciso, al apoyarse esta pretensión revosoria en testifical, inhábil a los pretendidos efectos revisorios.Igual suerte desestimatoria ha de correr la adicion pretendida de un nuevo HDP 10; y respecto de la adicion de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimoprimero, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental, a saber. justificantes de recibos de salarios, hábil a los efectos rpetendidos.

Tercero.- La letrada de la Xunta de Galicia en el primer motivo del recurso, también con amparo en el apartado b) del art 191 de la LPL pretende la revision factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya por otro del siguiente tenor:" Que el actor venia obligado a hacer constar en partes diarios entregados por tragsa las horas de entrada y salida del trabajo, y elaboraba mensualmente un informe con el resumen de la actividad desarrollada cada mes, y todo eso en papel con membrete de tragsa, proporcionado por la empresa y firmado por el trabajador; venia igualmente obligado a solicitar a tragsa los permisos, las vacaciones, que le eran concedidas por la empresa, estaba obligado a enviar y poner en conocimiento de la empresa las bajas medicas. "

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5. º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación del HDP 6, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse genéricamente en documental que no cita ni señala folios en los que se apoya. Por lo que respecta a la adición de un nuevo HDP, la misma pretende idéntica adición que la ya solicitada por la representación de tragsa, por lo que al haber prosperado la adición propuesta por la empresa, en idénticos términos, se estima innecesario volver a adicionar otro hecho idéntico, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por ambos recurrentes la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , del Art. 152 de la ley de contratos de las administraciones públicas, Real Decreto 379/1977 de 21 de Enero , para la ejecución de obras y trabajos encomendados a título obligatorio por IRYDA. Real Decreto 1422/1985 de 17 de Julio , que modifica el Decreto constitutivo, procediendo a una ampliación de capital de TRAGSA y estableciendo en su artículo segundo que TRAGSA "deberá realizar obligatoriamente, previo encargo del ICONA, los trabajos y actividades que sean competencia de dicho organismo, en virtud de las disposiciones legales o reglamentarias que le sean de aplicación". Ley 66/1997 de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en la que señala que TRAGSA es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6°.1 a) de la Ley General Presupuestaria , que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación de medio ambiente con arreglo a lo dispuesto en la Ley, y en el artículo 88.3 h), dentro de dicho objeto social dice lo siguiente: "La realización a instancia de terceros de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medio ambiental, dentro o fuera del territorio nacional o directamente a través de sus filiales"... y el Real Decreto 371/1999 de 5 de Marzo, por el que se regula el régimen de TRAGSA (BOE 16/3/1 999 ), de cuyo contenido se desprende : Que Tragsa es medio propio instrumental y servicio técnico de las Administraciones Públicas (art. 1 ). Que el capital social de la sociedad estatal Tragsa será íntegramente de titularidad pública (art. 2.1 ). Que Tragsa es servicio técnico de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma que así lo disponga (art. 3.1 ) etc.

En modo alguno se discute ni se pone en duda, ni la sentencia recurrida cuestiona la finalidad de la constitución, cauces y necesidad de actuación de la empresa Tragsa desde su constitución, lo que se discute y la cuestión de fondo que estudia y estima la sentencia de instancia es la relativa a la contratación de los demandantes por parte de Tragsa y su puesta a disposición al servicio de la Xunta de Galicia, sin que conste durante todo el desarrollo de su actividad ningún tipo de control de Tragsa sobre los trabajadores, mientras que la empresa le sigue haciendo contratos temporales sucesivos. No habrá duda y tampoco es objeto de este procedimiento de la licitud de la actuación de Tragsa con la administración, sino de la empresa con sus trabajadores para llevar a cabo funciones de la administración.

Por ello y en lo que se refiere a la denuncia de infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , es doctrina unificada del Tribunal Supremo (sentencias de 18 y 28 de diciembre de 1998 y de 8 de junio de 1999 , (rec. nº 3009/98; de 22 de octubre de 2003 (rec. 107/03) y 6 de octubre de 2006 (rec. 4243/05) y así se entendió por esta Sala en la sentencia de 16 de julio 08 (rec. 1131-07) y de 17 de julio de 2007 (rec. 2124-07) que "En estos casos es claro que no existe, desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización.

Son supuestos en que existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que "esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste".

No cabe objetar que "la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de ese contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato".

Por eso el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Y como ha manifestado este Tribunal en sentencias de 23-11-04 R. 4691/04 y la mas reciente de 28-4-05 R.1470/05 , "el elemento esencial que caracteriza el fenómeno interpositorio es la intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación, con la consiguiente usurpación por parte del primero de la posición jurídica correspondiente a uno de los segundos. En concreto, el contrato de trabajo se configura en la interposición con un empresario aparente, que contrata formalmente con los trabajadores, pero éstos prestan sus servicios a otra persona que es el empresario real, la cual no aparece como sujeto de las respectivas relaciones jurídicas.

Las funciones que la interposición persigue en el contrato de trabajo pueden ser también múltiples, desde la elusión de las responsabilidades empresariales por parte del que utiliza los servicios de los trabajadores sin figurar como empleador, hasta la evitación de que la plantilla de este último llegue a un determinado número de trabajadores, pasando por la aplicación a los trabajadores afectados de normas sectoriales diferentes, probablemente menos gravosas para el empresario que se beneficia de la aportación laboral.

Pero en todo caso con la interposición indubitadamente se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, con elusión por tanto del que efectivamente sí lo hace. Se da con ello en esta operación un elemento de ocultación que aproxima la figura a la simulación negocial; es claro que en la interposición se simula un sujeto que no es el verdadero, aunque la coincidencia se detiene aquí, puesto que en la simulación negocial el elemento engañoso afecta a la entera estructura del negocio a través de la ficción de su causa, mientras que en la interposición sólo es afectado el elemento subjetivo, permaneciendo sin alteración la naturaleza del contrato. En esta situación calificada por la doctrina como triangular o tripolar, próxima a las que en los negocios patrimoniales civiles se han identificado como realizados por persona interpuesta, se puede advertir un segundo elemento esencial, constituido por el negocio concluido entre el titular ficticio y el titular real que se pretende ocultar. Este otro negocio, que puede adoptar varias modalidades, posee en todo caso el rasgo común de proveer de una apariencia jurídica lícita el hecho de la intromisión personal en el contrato de trabajo".

A lo que añadir la exigencia de que la operación de interposición conlleve un propósito especulativo en sentido propio y directo, que normalmente ha venido requiriendo la jurisprudencia, siquiera en algún concreto supuesto antigua doctrina haya prescindido de tal elemento adicional (así, ya las SSTCT de 2 1/05/85 Ar. 3300 y 01/09/86 Ar. 7215).

En palabras de la STS 17/01/02 Ar. 3755 , lo que contempla el art. 43 ET es un su puesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan de terminadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

3- Al tratar de las características del ilícito mecanismo interpositorio, la jurisprudencia destaca que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a tales efectos consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia [ 19/01/94 Ar. 352; 12/12/97 -rec. 3153/96- Ar. 9315; 03/02/00 -Rec. 1430/99- Ar. 1600; 27/12/02 -Rec.1259/02- Ar. 20031844; 16/06/03 -Rec. 3054/01-Ar. 7092] (STS, '11/11/03 -rec.3898/2002- Ar. 2004/283 ). Y aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, pues como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas (SSTS 16/02/89 Ar. 874; 19/01/94 Ar. 352; 12/12/97 Ar. 9315] (STS 14/09/01 -rec. 2142/2000- Ar. 582; 17/01/02 -rec. 3863/2000- Ar. 3755 JSJ; 16/06/03 -rec. 3054/01- Ar. 7092 ). Por ello se afirma que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio [19/01/94 Ar. 352] (STS 12/12/97 - rec. 3153/1996-Ar. 9315 ).

Aunque el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabaja dores [27/10/94 -rec. 3724/1993- Ar. 8531] (STS 17/12/01 -rec. 244/2001- Ar. 2002/3026 ), y a pesar de que los arts. 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, la doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas. En una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente (SSTS 17/07/93 Ar. 5688; 11/10/93 Ar. 7586; 18/03/94 Ar. 2548 ]; posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio [ 19/01/94 Ar. 352], pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [ 12/12/97 Ar. 9315] y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; que también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial; y que tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» [17/07/93 Ar. 5688] (STS 17/12/01 -rec. 244/2001- Ar. 2002/3026 )

Como criterios diferenciadores se ha indicado -en enumeración orientativa- que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Y por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la con- trata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ 07/03/88 Ar. 1863]; el ejercicio de los poderes empresariales [ 12/09/88 Ar. 6877, 16/02/89, 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [17/01/91 Ar. 59 y 11/10/93 Ar. 7586] (SSTS 14/09/01 Ar. 582 ADB; 17/01/02 -rec. 3863/2000- Ar. 3755 JSJ; 16/06/03 -rec. 3054/01- As. 7092 ).

4.- Pero acaso con mayor precisión se ha sostenido que la línea divisoria entre los su puestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ 11/07/86 Ar. 4026; 17/07/93 As. 5688 LGS; 11/10/93 Ar. 7586; 18/03/94 As. 2548; 12/12/97 Ar. 9325], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ 12/09/88 As. 6875; 19/01/94 As. 352]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajado res, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas (STS 30/05/02 -rec. 1945/200 1- Ar. 7567 )

Y con igual criterio se dice que la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (SSTS 17/07/93 As. 5688; 15/11/93 -rec. 1294/1992- As. 8693 ), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio c aquélla se ha calificado como laboral [ 3 1/10/96 As. 8186; 19/11/96 As. 8666; 20/07/99 As. 6839] (SSTS 14/09/01 -rec. 2142/2000- As. 582; 17/01/02 -rec. 3863/2000- As. 3755; 16/06/03 -rec. 3054/0 1- As. 7092 ).

5.- Tal doctrina ha de ser puesta en relación con los datos de hecho que llevaron a la decisión recurrida a entender que concurre la cesión ilegal, y que -siquiera esquemáticamente- bien pueden expresarse así: (a) el trabajador accionante ha venido prestando servicios ininterrumpidos desde 12-03-2002, en el centro de trabajo ubicado en AT augas de Galicia, - con contratos temporales de obra celebrados con Tragsa anualmente cuyo objeto fue sucesivamente la realización de los trabajos propios de su especialidad y categoría de titulado superior dentro de la unidad de obra de aguas de Galicia, anualidad de 2002. ,y así sucesivamente por anualidades siendo el ultimo contrato concertado en diciembre de 2006 ; (b) el actor tenia su centro de trabajo ubicado en el organismo de aguas de Galicia, sito en santiago de Compostela, donde durante la mayor parte de la relación laboral comparte oficina con Doña. Esther , funcionaria de la sección jurídica de aguas de Galicia y con la Sra. Susana funcionaria de la xunta; (c) durante todo este tiempo recibía las órdenes e instrucciones del jefe del secretario general, quien coordinaba además las vacaciones, permisos y similares con el resto que era el que le daba el visto bueno, si bien a raíz de las reclamaciones previas de los contratados contra tragsa esta les envía una comunicación sobre vacaciones lo que no ocurría antes de las reclamaciones; y los medios materiales, tales como el ordenador, impresora y similares, los facilitaba al actor la Xunta de Galicia (d)Que el actor firmaba sus asistencias al trabajo en un parte diario, con membrete de tragsa, que era recogido cíclicamente por personal de la, misma, quien igualmente abonaba al actor sus retribuciones; (c) utilizaba el material de la Xunta de Galicia, como ordenadores,.. (d) el trabajo del actor consistía en, entre otras las siguientes actividades: tramita convenios de colaboración, emisión de informes juridicos, procedimineots de expropiaciones y todo lo relacionado con la asistencias técnico jurídica.

La Sala entiende que con tales datos se evidencia que, a pesar de que la empresa demandada Tragsa posea estructura empresarial propia, lo cierto es que ha contratado con la Consellería demandada no la externalización de algunos servicios, que indudablemente bien pueden ser objeto de legítima contrata, sino la concreta actividad laboral del demandante como encargado de la llevanza de todas las cuestiones relativas al agua, convenios de colaboración, informes juridicos, procedimiento de expropiación

etc, ejerciendo sobre dicho trabajador verdaderas facultades empresariales (controlando los permisos y vacaciones para que el servicio no quedara en descubierto) y donde no existía relación ni control alguno con los coordinadores de la empresa Tragsa, ya que ni controlaban el trabajo desarrollado ya que lo hacia el Jefe de Servicio de la Xunta de Galicia, de tal forma que todo ello nos lleva a entender concurrente la figura de cesión ilegal de trabajadores que contempla el art. 43.2 ET y que la sentencia recurrida ha apreciado en forma ajustada a Derecho.

Porque insistimos el demandante prestaba servicios continuados en el centro laboral ubicado en el organismo de aguas de galicia, sito en santiago, compartiendo oficina con Doña Esther , funcionaria de la sección jurídica de aguas de Galicia y con la Sra. Susana , funcionaria de la xunta, utilizando los medios y materiales tales como locales, soporte informático, correo electrónico etc., sin ninguna distinción que lo diferenciase de los demás funcionarios del departamento. Presta sus servicios junto con los funcionarios, con su mismo horario de trabajo. Las vacaciones y permisos, su control y autorización dependen del secretario general, si bien las comunicaba a la empresa contratista de que depende el trabajador. El trabajo se realiza bajo la organización y dependencia técnica del secretario general. No se ha acreditado que ningún mando superior o intermedio de la empresa Tragsa a la que perteneciese le impartiesen instrucciones técnicas o incluso organizativas (si bien desde 2003 el actor realiza relación mensual de actividades que remiten a tragsa ). Está inmerso en el círculo organizativo de la Consellería. Y en la ejecución de esos servicios no se han puesto en juego la organización y los medios propios de la empresa a la que están ligado por sus contratos de trabajo, limitándose esta a la puesta a disposición de los trabajadores a la Xunta de Galicia; y la empresa co-demandada se limita a gestionar la nómina del actor, todo lo que nos lleva a entender concurrente la figura de la cesión ilegal de trabajadores.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado;

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia y TRAGSA contra la sentencia de fecha 16-11-2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1º de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 300-07 sobre cesión ilegal, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.