Sentencia Social Nº 4716/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6243/2012 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0000817 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006243 /2012-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 169/2012 JDO.SOCIAL VIGO-2

Recurrente/s: Ángel

Abogado/a:BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA -FAX.: 986/237-306

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARMADORA PEREIRA SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:LTDO.SS (INSS-TGSS-ISM)/ C/JACINTO BENAVENTE 29-VIGO (EMPESA)/ FAX.MUTUA: 981/664.316-ANA MARIA MORENO LUGRIS

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6243/2012, formalizado por la letrada Dª. BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia número 553/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 169/2012, seguidos a instancia de Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARMADORA PEREIRA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARMADORA PEREIRA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 553/2012, de fecha nueve de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-El demandante Don Ángel , nacido el NUM000 de 1960, tiene la categoría profesional de marinero de altura, en la empresa ARMADORA PEREIRA SA, que tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA. 2.-Por medio de resolución administrativa del Instituto Social de la Marina de 6 de octubre de 2011 se declaró como derivada de enfermedad común la baja por incapacidad temporal del trabajador de fecha 24 de marzo de 2010, tras desembarcar. 3.-Las secuelas padecidas por el demandante son: discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1. 4.-Ha sido agotada la vía administrativa previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Don Ángel , debo absolver y absuelvo al Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la MUTUA GALLEGA y a la empresa ARMADORA PEREIRA SA, de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/12/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/09/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor Dº Ángel y absolvió al ISM, la TGSS y el INSS ay a la mutua gallega y a la empresa de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la letrado en representación del actor D Ángel , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la ampliación del HDP 1 a fin de adicionar al citado hecho varios datos más, de modo que el mismo quedaría con el siguiente tenor literal: 'El demandante D Ángel , nacido el NUM000 de 1960, figura inscrito de alta en el sistema de la seguridad social desde el 21-09-1975 en el régimen especial de trabajadores del mar. Tiene la categoría profesional de marinero de altura y presta servicios en la empresa armadora Pereira SA desde el 07-03-2003 empresa que tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua gallega'

2.- En segundo lugar interesa la adición de un HDP nuevo que llevaría el ordinal segundo con el siguiente texto: 'en fecha 05 de febrero de 2008 embarco en el Puente Sabaris produciéndose el desembarco en fecha 20-03-2010 aquejado una vez mas de dolores de espalda, rodillas y hombros, después de haber estado tomando analgésicos en el tiempo que permaneció embarcado, acudió al médico de cabecera expidiendo este el correspondiente parte de baja su médico de cabecera con efectos del día 24-03-2010', manteniendo el HDP segundo que pasaría a ser el tercero.

3.- adición de un nuevo HDP con el siguiente texto: 'El actor sufre molestias reumatoides derivadas de su trabajo en el mar y esfuerzos repetidos y un empeoramiento de lumbalgia mecánica crónica con dolor irradiado hasta ambos vacíos derecho izquierdo de pocos minutos de duración y omalgia y además desde hace años precisa frecuentemente analgesia cuando está embarcado'.

4.- revisión del HDP 3 que pasaría a ser el quinto con el siguiente texto: 'Las lesiones padecidas por el demandante se tratan de las siguientes lesiones permanentes invalidantes: lesiones osteo-articulares que derivan de la actividad desempeñada desde los 15 años por el demandante como marinero, lesiones en la zona lumbar (lumbalgia crónica) lesión cervical (espondilosis) rodillas (síndrome compartimental interno en ambas rodillas) hombros (tendinopatia de manguitos rotadores de ambos codos) hernia discal L4-L5 y abombamiento L5-S1'.

5.- Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor: 'En fecha 31-03-2011 se inició el procedimiento para la resolución de la prestación de incapacidad permanente, recayendo resolución por la que se concede la prestación en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual'.

6.- Adición de otro nuevo HDP con el siguiente tenor: 'la situación clínica actual es muy limitante e incapacitante, a pesar de la edad relativamente joven del paciente, en su vida cotidiana necesita de una tercera persona para vestirse. El proceso degenerativo osteo-articular avanzado que padece, permanente no recuperable, es secuela definitiva y en él ha sido agravante una historia laboral con procesos de trabajo perjudiciales de manipulación de cargas, sobreesfuerzos y posturas forzadas en situaciones climatológicas extremas, que han sido determinantes en la evolución precoz del cuadro osteo-articular y del estado de salud invalidante actual'.

7.- y finalmente interesa la ampliación y revisión del HDP 4 que pasaría a ser el HDP 8 con el siguiente texto: 'por resolución de fecha 27/11/2011 emitida por el instituto social de la marina se puso fin a la vía administrativa, interponiendo en tiempo y forma demanda que da lugar al presente procedimiento'.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina, la estima respecto de las adiciones y modificaciones interesadas, respecto a la primeras o sea la adición al HDP 1de determinados datos, como la inclusión del actor en el régimen especial del mar desde 21-08-1975 la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y por completar el relato factico; respecto de la adición del HDP 2 con la consiguiente modificación del HDP 2 de la sentencia de instancia que pasaría a ser el tercero, la misma ha de correr igual suerte estimatoria al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados pero únicamente en parte, en los particulares relativos a la fecha de embarco en el puente safaris, el desembarco y la fecha del mismo así como la referencia a cuando acudió al médico de cabecera y este le dio el parte de baja, pero no las restantes precisiones respecto a los dolores que aquejaba, y la toma de analgésicos en el tiempo en que permaneció embarcado, al carecer de apoyo documental suficiente ......Respecto de la adición de un HDP nuevo que llevaría el ordinal cuarto la misma no puede prosperar, pues la redacción pretendida es conclusivo valorativa y predeterminante del fallo; respecto de la Modificación del HDP 3 que pasaría a ser el HDP 5, la sala estima que asimismo ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior pues, pues la redacción pretendida contiene elementos conclusivo valorativos que como tal no pueden figura en el relato factico;

Respecto de la inclusión de dos HDP nuevos el sexto y el séptimo, decir respecto al primero que la misma no puede prosperar pues se trata de hechos posteriores que carecen de trascendencia a los efectos de la cuestión ventilada en el presente recurso, y respecto al segundo la misma tampoco puede prosperar, pues la redacción tal y como esta propuesta contiene elementos conclusivo valorativos que no deben figurar con tal contenido en el relato factico.

Y respecto de la ampliación del HDP cuarto y que pasaría a ser el HDP 98 la misma se estima irrelevante y por ello ha de decaer.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 115 de la LGSS , alegando que existe relación de causalidad entre el trabajo desarrollado por la recurrente y las lesiones padecidas por este y además se debe considerar que dichas lesiones se han visto agravadas e impiden una curación a raíz del trabajo desarrollado.

Y denuncia asimismo infracción del art 116 de la LGSS estimando que en el presente supuesto se trata de un trabajador del mar que durante su actividad laboral y a consecuencia del trabajo ejecutado ha contraído distintas enfermedades que perfectamente se encuentran dentro del RD 1299/2006 provocadas por los elementos y sustancias que en dicho listado y cuadro se indican para cada enfermedad profesional y en el presente caso las patologías están listadas; de ello se deduce que estamos en presencia de una enfermedad contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, de lo que se deduciría la existencia de una enfermedad de trabajo incluida en el art 115.2 e) de la LGSS ; pero además estamos ante una de las previsiones contenidas en el real decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social, partiendo de la innegable realidad de la existencia de la enfermedad que se ha descrito. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia dictándose otra por la que se estime la demanda del actor y se declare el cambio de contingencia común por contingencia profesional de la incapacidad temporal comenzada el 24-03-2010 o subsidiariamente enfermedad profesional con todos los pronunciamientos favorables a tal situación.

. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la mutua.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que el artículo 115 de la LGSS establece que:' se considera accidente de trabajo toda Lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena';

Que asimismo el art 115 apartado 2 letra f) establece que tendrán la consideración de accidentes de trabajo 'las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

Y asimismo de conformidad con lo establecido en el art 116 de la misma ley se entenderá por enfermedad profesional la contraída como consecuencia del trabajo ejercitado por cuenta ajena en las actividades que se especifican reglamentariamente en el listado oficial y que está provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para dicha enfermedad profesional. Y este concepto es distinto al de enfermedad contraída por razón del trabajo, es decir aquella que no es producida ni es calificada según el real decreto de enfermedades profesionales, siendo un concepto lejano al de accidente de trabajo pero cercano a la garantía jurídica que favorece la presunción legal de enfermedad profesional si concurren los datos de sustancias provocadoras y enfermedad provocada ( STS de 25 de septiembre de 1992 ).

Pues bien en el supuesto de autos y según resulta del relato factico modificado solo en parte, tras prosperar en parte el relato factico consta que el trabajador en fecha de 5 de febrero de 2008 embarco en el puente sabaris, produciéndose el desembarco en fecha de 20-03 -2010 y acudió al médico de cabecera expidiendo este el correspondiente parte de baja médica su médico de cabecera con efectos del día 24-03-2010.' y causo baja por incapacidad temporal el 24 de marzo de 2010 derivada de enfermedad común, y por resolución adva del ISM de 6 de octubre de 2011 se declaró como derivada de enfermedad común la baja por OT de 24 de marzo de 2010 ; que si bien el trabajador reclama que se cambie la contingencia y se declare en primer lugar como derivada de accidente de trabajo, la sala estima al igual que el juzgador de instancia, que la contingencia lo es de enfermedad común y no de accidente de trabajo como pretende el recurrente y ello ante la inexistencia de parte oficial de accidente de trabajo, la falta de concurrencia de traumatismo, o la ausencia de sobreesfuerzo documentada y reflejada en pruebas objetivas,, y no consta a que la capacidad laboral del actor se viese afectada sino hasta después del desembarco que fue cuando se le dio la baja tras el desembarco ; y consta además la existencia de una enfermedad degenerativa que revelan las pruebas objetivas o sea las discopatías degenerativas l4-L6 y L5-s1, sin perjuicio que el dolor se hubiese manifestado en tiempo y lugar de trabajo; y estos datos impiden admitir el nexo causal para configurar la presunción del art 115. 2 f9 de la LGSS en el caso de autos no consta en modo alguno el nexo causal; y así no hay datos fiables de traumatismo o evento dañosos que desencadene el proceso doloroso en la columna lumbar, descartando las pruebas de imagen y la exploración de los servicios médicos la existencia de un evento dañoso en lugar de trabajo, y las pruebas revelan una dolencia degenerativa que si bien ha podido tener manifestaciones dolorosas en el lugar de trabajo es insuficiente para aplicar la presunción del art 115 de la LGSS ; y tampoco puede calificarse el padecimiento del actor como derivado de enfermedad profesional, ni según el listado del RD 1995/1978 ni en el real decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro, ya que no aparece como tal en la enumeración oficial ni el en el anexo 1 ni en el 2 (lista complementaria) cuyo origen profesional se sospecha;

Que la parte recurrente pretende agregar otras patologías a las señaladas en la demanda, para cuadrar el encaje de las mismas en el listado reglamentario, pero dado que no se ha admitido la revisión fáctica instada tendente a recoger nuevas dolencias, se estima innecesario entrara a examinar el encaje de tales dolencias en el listado de enfermedades profesionales;

En definitiva y estando acreditado en autos que el recurrente está afectado de una patología degenerativa incapacitante como son las discopatias degenerativas a nivel L4-L5 y L5 S1 lo cierto es que tales secuelas con están listadas como enfermedad profesional y tampoco guardan relación causal con el trabajo; y además y no constando acreditado en modo alguno la existencia de un suceso o evento traumático sufrido en el lugar o tiempo de trabajo, lo único que acontece es un trabajador afecto de una dolencia degenerativa que le provoca malestar en su actividad laboral, pero las manifestaciones en su lugar de trabajo no dotan a la dolencia de carácter laboral, al no constar que guarden relación exclusiva con el trabajo ni consta que se hayan originado como consecuencia de un evento lesivo sufrido en tiempo y lugar de trabajo y no consta que existiese un suceso lesivo en tiempo y lugar de trabajo que la hubiese agravado; por consiguiente ya al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D Ángel contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Vigo en los autos número 169/2012 seguidos a instancias del actor contra las demandados sobre determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.