Sentencia SOCIAL Nº 4716/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3701/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0001098

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003701 /2019-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000222 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Fidel

ABOGADO/A:BARBARA ZUNGRI ANTINUCCI

RECURRIDO/SLOUZAN, S.L., DISTRIBUCIONES Y VARIOS SL , NAZUOL SL , TIREMASTER LDA , VAVUXIL SL

ABOGADO/A:MARIA LUISA TATO FOUZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3701/2019, formalizado por la letrada Dª Barbara Zungri Antinucci, en nombre y representación de D. Fidel, contra la sentencia número 199/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 222/2018, seguidos a instancia de D. Fidel frente a las entidades empresariales: LOUZAN, S.L., DISTRIBUCIONES Y VARIOS SL, NAZUOL SL, TIREMASTER LDA y VAVUXIL SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fidel presentó demanda contra las entidades empresariales LOUZAN, S.L., DISTRIBUCIONES Y VARIOS SL, NAZUOL SL, TIREMASTER LDA y VAVUXIL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 199/2019, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, don Fidel, licenciado en Físicas, con DNI NUM000, desde el día 2 de septiembre de 2009 ha venido prestando servicios a tiempo completo con categoría profesional reconocida de programador informático encuadrado en el Grupo 4 por cuenta y bajo la dependencia formal de la empresa Louzán, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario por importe mensual de 1.719,43 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

En concreto, el actor suscribió un contrato por obra o servicio determinado consistente en la implantación y desarrollo de una RP, que se convirtió en indefinido por acuerdo de 17 de septiembre de 2010.SEGUNDO.- La empresa Louzán tiene desplegados tres centros de trabajo en el Polígono Industrial de A Granxa en O Porriño, Narón y Arteixo dedicados a la actividad de recauchutado o renovado de neumáticos o su comercio, aplicación y transporte, la recogida y reciclaje de neumáticos usados, la fabricación, venta o alquiler de artículos y servicios de automoción, y los servicios de mantenimiento y reparación de todo tipo de vehículos. TERCERO.- El contrato del demandante inicialmente estaba regido por el Convenio Colectivo de Industrias Químicas, si bien a partir del 1 de enero de 2014 quedó afectado por el Convenio Colectivo de empresa publicado en el DOG el 13 de marzo de 2015. CUARTO.- El Proyecto de Innovación Tire XXI fue implantado y desarrollado en Louzán entre los años 2010 a 2012 en cooperación con la Universidad de Vigo, a través del cual se ofrecía a los clientes de la empresa un sistema informático de información centralizado de sus flotas y parques de neumáticos que facilitaba el análisis y la gestión y la planificación de costes de sus neumáticos, incluyendo el desarrollo de un software y de una hoja electrónica de taller. En dicho proyecto participó como jefe de proyecto e investigador un doctor ingeniero industrial perteneciente a la Universidad de Vigo, llamado don Justino, y el actor en calidad de jefe de programación realizando actividades correspondientes a la programación del sistema. QUINTO.- En la subvención solicitada ante la Xunta se identificó al actor como el jefe del proyecto de la empresa, con expresa mención de su titulación, así como a otros componentes de ese equipo como un responsable administrativo, con la licenciatura en Empresariales, un coordinador de talleres con el cargo de responsable de implantación y calidad y grado de ingeniero técnico industrial, un jefe de taller, con FP II Automoción, y un técnico mecánico con la misma titulación. En el apartado de capacidad y experiencia de la empresa, se comentaba que a nivel técnico esa unidad estaba dotada de la capacitación suficiente, con un responsable de I+D que era un experimentado licenciado en Físicas por la Universidad de Barcelona, experto en tecnología TIC. En el apartado de cuantificación de los efectos previstos de la innovación aparece identificado el actor como ese responsable de I+D, previendo en el año 2011 la contratación eventual de un empleado eventual como programador web, llamado don Leovigildo. SEXTO.- El actor permaneció en situación de IT entre el 27 de mayo de 2016 y el 20 de noviembre de 2017, encadenando posteriormente sus vacaciones entre el 21 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017. SÉPTIMO.- La empresa Incentea, entidad acreditada en el sector de las tecnologías de la información y comunicación y con experiencia como implementador de soluciones de gestión, desde finales del año 2016 tiene suscrito con Louzán un contrato de servicios de implementación, parametrización y puesta en marcha del Software de Gestión Primavera Executive, con la finalidad de garantizar la actualización tecnológica, legal y fiscal de ese software, buscando dar una solución internacional adaptada a las exigencias fiscales españolas, posibilitando la integración en otras aplicaciones y el ajuste a múltiples escenarios de negocio. OCTAVO.- En el mes de julio de 2017 la empresa Louzán recibió una comunicación de la Agencia Tributaria recordándole la modificación del sistema actual de gestión del IVA pasando a un nuevo sistema de llevanza de libros registro, denominado Suministro inmediato de información, realizado a través de la sede electrónica de la AEAT, para lo cual el cauce de transmisión de la información había de practicarse o bien mediante un procedimiento general de remisión a través del formato XML de forma automatizada que impone una adaptación previa de esos sistemas, o bien mediante un procedimiento especial a través de la utilización de un formulario de envío disponible en la página web de la AEAT. NOVENO.- El día 22 de enero de 2018 la empresa Louzán hizo entrega al actor de una carta en la que ponía en su conocimiento su despido objetivo con efectos de ese mismo día, invocando causas económicas, organizativas y productivas, cuyo tenor literal se da por reproducido según el documento acompañado al escrito de demanda obrante a los folios 12 a 21 de las actuaciones). La empresa en la carta cuantificó la indemnización resultante en la suma de 9.628, 92 euros, saldada al trabajador por medio de cheque bancario. DÉCIMO.- La empresa Tiremaster, LDA, de nacionalidad portuguesa, con sede en las localidades de Matosinhos y Leça da Palmeira, se dedica al mismo objeto social que Louzán, que es la titular de las cuotas sociales, ejerciendo los cargos de gerencia don Ruperto, don Torcuato y don Nazario. UNDÉCIMO.- La empresa Nazuol, S.L., con sede en el Polígono de As Gándaras, coincidiendo sus cargos directivos con el de las otras empresas, tiene un objeto similar que Louzán, dedicándose eminentemente a gestión inmobiliaria. DUODÉCIMO.- La empresa Navuxil, S.L., con sede en O Porriño, gira como una guardería o centro de enseñanza infantil, correspondiente a doña Concepción el 80 % de su capital social y a don Ruperto el 20 % restante. DECIMOTERCERO.- La empresa Distribuciones y Varios, S.L. es una sociedad de adquisición y tenencia de acciones formada por don Torcuato (82,88 %) y don Ruperto, don Torcuato y don Nazario (5,71 % cada uno de ellos), ostentando el 99,9 % del capital social de Louzán y el 99,88 % del capital social de Nazuol DECIMOCUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. DECIMOQUINTO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 8 de febrero de 2018, que tuvo lugar el día 26 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido registrada el día 6 de marzo de 2018.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acoger la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam planteada por las empresas DISTRIBUCIONES Y VARIOS, S.L., NAZUOL, S.L., TIREMASTER LDA y NAZUIL, S.L. y estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Fidel contra la empresa LOUZÁN, S.L., convalidando por procedente el despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 22 de enero de 2018 y entendiéndose que el trabajadora demandante se halla en situación de desempleo por causa a él no imputable, sin perjuicio del deber empresarial de abonar la indemnización en la cuantía correcta, condenando a la empresa a abonar al actor la suma de tres mil ciento cuarenta y cinco euros con noventa y siete céntimos de euro (3.145,97 €).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fidel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/07/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam planteada por las empresa codemandadas Distribuciones y Varios SL, Nazuol SL, Tiremaster LDA, y Nazuil SL, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra la empresa Louzan SL convalidando por procedente el despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 22 de enero de 2018 y entendiéndose que el trabajador se halla en situación de desempleo por causa a el no imputable , sin perjuicio del deber empresarial de abonar la indemnización en la cuantía correcta, condenando a la empresa a abonar al actor la suma de 3.145,97 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a varios motivos , correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO:En el primer motivo del recuso, la recurrente pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El actor permaneció en situación de IT por causa de un accidente fortuito ajeno a su voluntad, entre el 27 de mayo de 2016 y el 20 de noviembre de 2017 encadenando posteriormente sus vacaciones, por orden de la empresa, entre el 21 de noviembre de 2017 y el 20 de enero de 2018'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 7 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:'SEPTIMO.- La empresa Incentea, entidad acreditada en el sector de las tecnologías de la información y comunicación y con experiencia como implementador de soluciones de gestión, el 4 de noviembre de 2016 realizó una propuesta de servicios de implementación del programa de gestión Primavera Executive a la mercantil LOUZAN,S.L., en la que no se incluye el Contrato de Actualización, por un importe de 57.234,00 euros, sin que la misma fuese suscrita por ninguna de las dos mercantiles. Dicha propuesta define en el punto 7 de las 'NOTAS FINALES Y CONDICIONES ESPECIALES SOBRE EL PROJECTO', la forma de facturación y pago de los servicios realizados: a. 100% de las licencias y 40% de los servicios a la firma del contrato.b. 40% de los servicios de implementación propuestos serán facturados el último día de cada mes, con inicio el mes siguiente a la fecha del pedido; el nº de facturas será el mismo que el nº de meses de duración del proyecto (a definir en la reunión de aprobación de Toma de Requisitos); estas facturas serán abonadas p.p. c. 20% de los servicios de implementación propuestos serán facturados en la fecha de cierre del proyecto; esta factura será abonada p.p. No consta el contrato de prestación de servicios ni la Toma de Requisitos de LOUZAN relativa a los trabajos específicos a realizar. En fecha 9 de diciembre de 2016, LOUZAN firma el presupuesto de Incentea nº 87524 - 82446.0, de fecha 16 de noviembre de 2016, relativo a 'Análisis de requisitos para Proyecto Primavera Executive', por importe de 2.000 euros netos, del que se deriva la factura FAV B17 1, de fecha 20 de enero de 2017. Posteriormente, en fecha 31 de enero de 2017, la demandada suscribe el presupuesto de la mercantil Incenta nº 88641 - 83680.2, relativo a servicios de implementación, parametrización, puesta en marcha y desarrollos del Programa de Gestión Primavera Executive, por un importe neto de 32.120 euros, que se corresponde a las facturas nº FAV B17 14, de fecha 31 de enero de 2017, FAV B17 50, de fecha 31 de marzo de 2017 y FAV B17 66, de fecha 30 de mayo de 2017, las cuales suman un importe total neto de 22.484,00 euros (que corresponde a un 70% del referido presupuesto), y de las que no existe constancia de pago. En concreto en la factura FAV B17 66 de fecha 30 de mayo de 2017, consta expresamente la orden 'No pagar'. No se emitieron facturas posteriores correspondientes a éste ni a ningún otro presupuesto, ni existe ningún otro documento que acredite la terminación del proyecto. Tampoco se suscribió el Contrato de Soporte Mensual para el servicio de mantenimiento del programa al que hace referencia el punto 4 de las NOTAS FINALES Y CONDICIONES ESPECIALES SOBRE EL PROJECTO. Además, Louzan no suscribió ningún otro contrato de prestación de servicios con otra empresa de estas características'

3.- En tercer lugar, interesa la Modificación del HDP 8 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:'OCTAVO.- En el mes de octubre de 2017, la empresa LOUZAN recibe una notificación de la Agencia Tributaria recordándole que desde el 1 de julio de 2017 se modificó el sistema de gestión del IVA, pasando a un nuevo sistema de llevanza de Libros registro que se realiza a través de la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, informándole asimismo de que a la fecha de la emisión de la carta le constan a la Agencia Tributaria determinadas contingencias en relación a la llevanza de sus Libros Registros de IVA a través del nuevo sistema e indicándole que el incumplimiento de la llevanza de los libros registros podría suponer la comisión de infracciones tributarias con las consecuencias que se pudieran derivar de las mismas'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la primera, la sala estima que ha de prosperar, pero solo en parte, por cuanto que la expresión que pretende introducir por causa de un accidente fortuito ajeno a su voluntad no debe figurar en el relato factico por su carácter valorativo , pero si procede modificar el citado HDP 6 en el sentido de subsanar el error que figura en el citado hecho '... que encadeno tras la IT sus vacaciones entre el 21 de noviembre y el 20 de enero de 2018 (y no como figura en el HDP 6 de la sentencia entre el 21 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017. Y ello además de resultar de la documental obrante en autos, tiene trascendencia a los efectos de resolver sobre la liquidación también reclamada en demanda y acto del juicio y sobre la que no se pronunció la sentencia y debe pronunciarse esta sala.

Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas de modificación del HDP7 y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca obrante a los folios 202, y 228, folios 229 a 248, 249 a 254, 243,250,253,254, folios 246 y 247 asi como folios 252,253 y 254 del expediente. La misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y sin que pueda pretenderse por la recurrente una nueva valoración global y total de las pruebas practicadas.

Y por lo que se refiere a la última de las modificaciones interesadas, la relativa a la modificación del HDP 8 la misma tampoco puede prosperar (salvo en el particular relativo a la fecha que posiblemente fue debido a error y que se corrige) pero respecto de las adiciones interesadas la sala que estima que no pueden prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción en primer lugar del artículo 51.1, 52, 53.4, 53.1 a) y 55 del ET y jurisprudencia concordante, y así señala en primer lugar que existe una falta de concreción en la carta de despido, pues en el HDP 9 se dice que en la carta de despido se invocan causas económicas, organizativas y productivas, cuyo tenor literal de la carta da por reproducido, y en el acto de la vista la letrada de las codemandadas señala que el despidos se produce por causa técnicas y organizativas.

Respecto de la infracción del art 55 del ET al estimar que la carta de despido no reúne los requisitos mínimos de concreción, cabe decir que el empresario al proceder al despido deberá, según establece el artículo 55.1 del E.T., notificar por escrito al trabajador la extinción de su contrato, fijando los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Y ésta norma ha sido interpretada por nuestro TS, en el sentido de que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Por otra parte, la oposición del trabajador a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa de éste consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso.

Y, coincidiendo con dicha línea Jurisprudencial, la reciente STS de 12-3-2013, rec. 58/2012, aborda los requisitos de la carta de despido disciplinario expresando que 'La indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a las imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas. Lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción). Pero ha de matizarse, conforme a dicha doctrina, reiterada por sentencias tales como la de Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988, a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos-los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa'.

Pues bien, dicho lo anterior, la Sala ha de concluir que asiste la razón al juez de instancia, y tras una mera lectura del contenido de la carta puede conocerse de forma clara y sin duda cual es la causa de despido objetivo, a saber la decisión de la empresa de abandonar el desarrollo y mantenimiento del Sistema de planificación y gestión de recurso empresariales SOFWARE Una definición sencilla de qué es un ERP (Enterprise Resource Planning - Planificación de Recursos Empresariales) es un conjunto de sistemas de información que permite la integración de ciertas operaciones de una empresa, especialmente las que tienen que ver con la producción, la logística, el inventario, los envíos y .ERP propio TIRE XXI) que motivo su contratación y que le daba contenido al puesto de trabajo que desempeñaba el actor, por la contratación de un ERP externo con el fin de mejorar la gestión estratégica de la empresa y asegurar su viabilidad; por lo que este motivo del recurso ha de decaer, pues es obvio que la carta responde a la exigencia legal de exponer la causa de despido, según prevé el art 55 del ET, dando razón de los hechos que lo fundan, sin colocar a la parte actora en situación de indefensión alguna.

El segundo lugar la recurrente con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 107.b) y 108.1 de la LJS alegando en esencia que en la fundamentación jurídica aunque el juez declara probado que las causas del despido fueron económicas, organizativas y productivas, el juzgador ha centrado la sentencia únicamente en la causa organizativa, al objeto de justificar el despido procedente ,lo cual además de incongruencia vulnera los artículos 107.b) y 108.1 LJS (107 se refiere a los hechos probados que deben constar en la sentencia de despido del despido y 108 a la calificación del despido por la sentencia.

El articulo 107 b) de la LRJS referido a los hechos probados de la sentencia establece que en los hechos probados deberán constar entre otras las siguientes circunstancias: fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo en su caso y hechos acreditados en relación con dichas causas.

Y el artículo 108.1 señala que en el fallo de la sentencia el juez calificara el despido como procedente, improcedente o nulo, que será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto de que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el nº1 del art 55 del ET será declarado como improcedente.

Pues bien en el supuesto de autos, la sentencia en modo alguno incurre en infracción de los preceptos citados , puesto que aunque la sentencia en el HDP 9 recoja que el día 22 de enero de 2018 la empresa louzan entrego al actor carta de despido objetivo invocando causas económicas, organizativas y productivas, lo cierto es que el juzgador de instancia en la sentencia declara probadas las causas organizativas y productivas o sea o sea en definitiva la decisión de la empresa de acudir a la externalización en favor de una empresa Incentea, que le procura una integral atención y que es titular de la licencia de una herramienta informática adaptada a las nuevas exigencias fiscales y contables que ha venido a sustituir el programa de gestión propio en el que participaba más activamente el actor .siendo suficiente para el juzgador que concurran las causas productivas u organizativas para declarar la procedencia de despido al estimar acreditada la concurrencia de las mismas .; por lo que en modo alguno incurre en incongruencia ni vulnera los preceptos citados , pues es obvio que basta la concurrencia de la causa organizativa o productiva invocada para apreciar la procedencia del despido.

En tercer lugar y con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente infracción del artículo 53.4 del ET y así alega que el articulo 108 indica que la decisión extintiva se considera procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamenta la decisión extintiva y el juzgador en el HDP 9 considera que la carta se fundamenta también en causas económicas y estas deben ser igualmente acreditadas.

Y así respecto de las causas económicas, la demandada no aporta ninguna prueba que justifique un despido objetivo por causas económicas, y de hecho en la carta no detalla un solo resultado negativo de la empresa sino que además indica que es una empresa con un gran volumen de negocio.

Y sobre las causas organizativa alega la recurrente que tampoco constan acreditadas, pues estima que no se acredita debidamente que la externalización aducida llegase a producirse ,pues no se acredita que el proyecto con incentea llegase a término pues la relación mercantil con esa empresa no se mantuvo ni se acredito que se contratase servicio con ninguna otra empresa y además el trabajo del actor no se circunscribió al desarrollo de un sistema informático o programa informático, sino que su función era hacer que todos los sistemas de la empresa funcionaran, infraestructuras software externo e interno, equipos informático, servidores, bases de datos, etc. e Incentea solo presentó una propuesta para la compra de un programa, pero en ningún caso ofreció un servicio integral como el que realizaba el demandante.

Alega asimismo que el empresario pretendía sustituir el programa de gestión empresarial que venía utilizando, por el de incentea, pero por la razón que fuera (ni siquiera el servicio ofrecido por incentea cubría todo lo que él hacia) no se llevó a cabo, por lo que ignora si el puesto del actor fue total o parcialmente amortizados o si el trabajador fue sustituido, y alega infracción de art 53.1 a) y 55 del ET.

Para la resolución del motivo debe partir del relato fáctico debiendo tenerse en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.- Que el actor D. Fidel, licenciado en físicas, viene prestando servicios con categoría de programador informático para la demandada desde 2 de septiembre de 2009, y en virtud de contrato de obra o servicio determinado consistente en la implantación y desarrollo de una ERP, contrato que se convirtió en indefinido en 17 de septiembre de 2010.

2.- El proyecto de innovación Tire XXI implantado y desarrollado en Louzan entre los años 2010 a 2012 en cooperación con la universidad de Vigo, a través del cual se ofrece a los clientes de la empresa un sistema informático de información centralizada de sus flotas y parques de neumáticos que facilitaba el análisis y la gestión y planificación de costes de sus neumáticos, incluyendo el desarrollo de un software y de una hoja electrónica de taller. En dicho proyecto participo como jefe de proyecto e investigador un doctor ingeniero industrial perteneciente a la universidad de Vigo y el actor en calidad de jefe de programación realzando actividades correspondientes a la programación del sistema.

3.- El actor permaneció en situación de IT entre el 27 de mayo de 2016 y el 20 de noviembre de 2017, encadenando posteriormente las vacaciones entre el 21 de noviembre de 2017 y el 20 de enero de 2018.

4.- La empresa Incentea, entidad acreditada en el sector de las tecnologías de la información y comunicación y con experiencia como implementador de soluciones de gestión , desde finales del año 2016 tiene suscrito con Louzan un contrato de servicios de implementación, parametrización y puesta en marcha del software de gestión primavera executiva con la finalidad de garantizar la actualización tecnológica , legal y fiscal del ese software, buscando dar una solución internacional adaptada a las exigencias fiscales españolas posibilitando la integración en otras aplicaciones y el ajuste a múltiples escenarios de negocio.

5.-En el mes de julio de 2017 la empresa louzan recibió una comunicación de la agencia tributaria recordándole la modificación del sistema actual de gestión del IVA pasando a un nuevo sistema de llevanza de libros registro, denominado suministro inmediato de información ,realizado a través de la sede electrónica del la AEAT, para lo cual el cauce de transmisión de la información había de practicarse o bien formato XML de forma automatizada que impone una adaptación previa de esos sistemas, o bien mediante un procedimiento especial a través de la utilización de un formulario de envío disponible en la pagina web de la AEAT.

6.- El día 22 de enero de 2018, la empresa Louzan hizo entrega al actor de una carta en la que ponía en su conocimiento su despido objetivo con efectos de ese mismo día invocando causas económicas, organizativas y productivas, cuyo tenor literal se da por reproducido, en esencia a saber la decisión de la empresa de abandonar el desarrollo y mantenimiento del (Sistema de planificación y gestión de recurso empresariales SOFWARE) Una definición sencilla de qué es un ERP (Enterprise Resource Planning - Planificación de Recursos Empresariales) es un conjunto de sistemas de información que permite la integración de ciertas operaciones de una empresa, especialmente las que tienen que ver con la producción, la logística, el inventario, los envíos y ERP propio TIRE XXI, que motivo su contratación y que le daba contenido al puesto de trabajo que desempeñaba el actor, por la contratación de un ERP externo con el fin de mejorar la gestión estratégica de la empresa y asegurar su viabilidad.

Pues bien, partiendo de este relato factico es de señalar que el artículo 52.c) del ET establece que el contrato puede extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esa ley. Según dicho precepto, se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Y, finalmente, concurren causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda y en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales -continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

Que en el supuesto de autos la causa de despido objetivo, consiste en la externalización de las tareas que desarrollaba el actor, a saber la decisión de la empresa de abandonar el desarrollo y mantenimiento del Sistema de planificación y gestión de recurso empresariales SOFWARE) Una definición sencilla de qué es un ERP (Enterprise Resource Planning - Planificación de Recursos Empresariales) es un conjunto de sistemas de información que permite la integración de ciertas operaciones de una empresa, especialmente las que tienen que ver con la producción, la logística, el inventario, los envíos y .ERP propio TIRE XXI )que motivo su contratación y que le daba contenido al puesto de trabajo que desempeñaba el actor, por la contratación de un ERP externo con el fin de mejorar la gestión estratégica de la empresa y asegurar su viabilidad.

Y aunque el tema de la incidencia de la externalización de la actividad que venía desempeñando el recurrente, sea sin duda tema más complejo, tanto jurídica como socialmente, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial ha entendido que la adopción de tal decisión, si no encubre otra finalidad torticera, puede ser causa que justifique la decisión extintiva, acogida a motivo objetivo, del artículo 52,c) del Estatuto de los Trabajadores ( STS de 20-11-2015), si resulta ser una medida proporcionada, como aparece en el caso. Sin que sea función judicial la de evaluar la procedencia de la medida externalizadora, desde la perspectiva de la conveniencia empresarial, o de la equivocado o no, desde tal punto de vista, de dicha medida, en cuanto propia del ejercicio de sus funciones ( STS de 2-3-2009).

Así se señala de modo claro, en la STS de 27-1-2014, aunque no recaída en un caso de despido, cuando se indica en la misma, como doctrina unificada, que 'aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( artículo 24,1 CE), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales'.

Que es lo que, en definitiva ocurre en el caso, en que no cabe entrar a analizar la conveniencia o no, desde el punto de vista de la empleadora, de la medida externalizadora acordada, pero que en todo caso, no aparece como desproporcionada o irracional, desde luego no motivada por causar un daño laboral al recurrente, y justificando con ello la decisión extintiva adoptada. Todo lo que conduce a que se deba desestimar también el último motivo, y con ello, el recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Así mismo, por lo que hace a la externalización de servicios, dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene señalado que de antiguo viene aceptándose la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al art. 38 de la Constitución española [en adelante, CE], ya que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. No obstante, dicha doctrina jurisprudencial ha precisado que la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador. Y que la descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje entre las causas organizativas solo cuando concurren determinadas circunstancias, esto es, únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 20 de noviembre de 2015 [ROJ: STS 5791/2015], y, en parecidos términos, la de 12 de mayo de 2016 [ROJ: STS 3026/2016]).

Sentado lo anterior, el magistrado de instancia, razona que se ha acreditado que durante la baja del demandante la empresa no recurrió a los servicios de ningún empleado que le reemplazara en sus tareas, sino que ha optado por acudir al mecanismo de la externalización en favor de una empresa denominada Incentea, que le procura una integral atención y que es titular de la licencia de una herramienta informática adaptada a las nuevas exigencias fiscales o contables que ha venido a sustituir al programa de gestión propio en el que participaba más activamente el actor, y tal medida aparece razonable y con ella deviene excedente el puesto del actor , al que tras la externalización no le quedarían funciones residuales lo que lleva al juzgador de instancia a convalidar la decisión extintiva adoptada por la empresa Louzan SL.

No prueba el actor que no concurra dicha causa.

Estimando la sala, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que en efecto la medida externalizadora a favor de una empresa Incentea que es titular de la licencia de una herramienta informática adaptada las nuevas exigencias fiscales y contables que sustituye el programa de gestión en el que participaba el actor, no aparece como irracional no aparece como desproporcionada y justifica la decisión extintiva acordada . Y así la sala estima, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, que no cabe entrar a analizar la conveniencia o no, desde el punto de vista de la empleadora, de la medida externalizadora acordada, pero que en todo caso, no aparece como desproporcionada o irracional, desde luego no motivada por causar un daño laboral al recurrente, y justificando con ello la decisión extintiva adoptada. Todo lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

Finalmente y en relación con la reclamación de la liquidación (la nómina de enero de 2018 y prorrateo de pagas extras y vacaciones devengadas del año 2018) que debieron liquidarse en el momento del despido, alega la recurrente que en la sentencia no se hace referencia a ello y se solicitó en demanda por lo que estima que hay una incongruencia omisiva en la sentencia, pero no solicita la nulidad, si bien insiste en que la sala debe decidir sobre este particular toda vez que un nuevo procedimiento iniciado con este propósito podría tener como resultado un fallo determinado 'cosa juzgada' lo que provocaría una evidente indefensión a esta parte.

Pues bien respecto de ello decir, que pese a que en la demanda la parte actora solicita el abono de la liquidación correspondiente que concreta en el salario correspondiente al mes de enero de 2018 en el que fue despedido, así como el importe correspondiente al devengo de las pagas extras y vacaciones de 2018, lo cierto es que el juzgador de instancia omite cualquier pronunciamiento al respecto, por lo que es obvio que incurre en incongruencia omisiva, pero debe tenerse en cuenta que la misma no determinara en el supuesto de autos la nulidad de la sentencia, pues debe tenerse presente que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -que es lo que está cuestionando la actora recurrente-, tiene un alcance limitado, tal como se desprende del artículo 202 de la LRJS, norma que permite identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden. Y es que dicho precepto, tras expresar en su apartado 1 que la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión determina que, sin entrar en el fondo de la cuestión, se mande reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, dispone en el apartado 2 lo siguiente: Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales [...]. Por tanto, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS, justificaría la reposición de las actuaciones y el dictado de una nueva sentencia -extremo, debe insistirse en ello, que no se pide en el recurso-.

La sentencia recurrida incurrió, en efecto, en incongruencia omisiva al omitir el pronunciamiento relativo a la reclamación por la liquidación (salarios de enero 2018, parte proporcional de extras y vacaciones de 2018). pero a la vista de lo establecido en el artículo 202.2 precitado la sala estima al tratarse de una infracción que versa sobre las normas reguladoras de la sentencia (incongruencia omisiva respecto de la liquidación) la estimación del motivo obligara a la sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que aparezca planteado el debate, y dado que puede hacerlo la sala, al ser suficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida al respecto, procede que la sala se pronuncie sobre dicha reclamación de liquidación.

En consecuencia, procede, en aplicación del citado art 202.2 de la LRJS, al versar la infracción cometida sobre las normas reguladoras de la sentencia resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, o sea sobre la reclamación por la liquidación efectuada por la actora recurrente.

Respecto de la liquidación , reclama el actor los salarios del mes de enero de 2018, así como partes proporcional de extras y vacaciones de 2018, y respecto de ello es de señalar que en el HDP 6 parcialmente modificado consta que el actor tras la baja por IT encadeno las vacaciones del 21 de noviembre de 2017 al 20 de enero de 2018, y siendo la carta de despido de fecha 22 de enero de 2018, le corresponde percibir el salario correspondiente a los 22 días del mes de enero de 2018 y partiendo del salario que fija el juez en sentencia que es el de 27.700 euros anuales o sea 2.278,7 euros mensuales (27.700:365 y multiplicado por 30) o sea por 22 días de enero le corresponde percibir la cantidad de 1.669,58 euros y dado que en el salario se supone incluye el prorrateo de pagas extras no procede cantidad alguna por partes proporcional de extras, y por el concepto de vacaciones de 2018 no le corresponde cantidad alguna por cuanto que la propia actora recurrente sostiene que estuvo de vacaciones hasta el día 20 de enero de 2018 y fue despedida inmediatamente el día 22 de enero, por no lo que no hubo prestación de servicios durante el año 2018 por los que haya generado derecho a días de vacaciones retribuidas.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Fidel contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 222/2018 seguidos a instancias del actor frente a las empresa Louzan SL, Distribuciones y varios SL, Nazuol LDA y Nazuil SL sobre DESPIDO y CANTIDADES POR LIQUIDACION, debemos condenar a la empresa demandada Louzan SL a que abone al actor la cantidad de 1.669,58 euros por el concepto de liquidación (salarios del mes de enero de 2018, debiendo desestimar las restantes pretensiones contenidas en el recurso y por consiguiente confirmar la sentencia de instancia con respecto a los restantes pronunciamientos contenidos en la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.