Sentencia Social Nº 472/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2252/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002252/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2.252/07

Sentencia número: 472/07

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.252/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MIGUEL ÁNGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Dª. Carmen contra la sentencia de fecha VEINTE DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID, en sus autos número 676/06, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a TELEPIZZA S.A., en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Da Carmen , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Telepizza, S.A., desde el 3 de octubre de 2002, destinada actualmente en el centro de trabajo de la C/ Manuel de Falla de Alcobendas (Madrid), con la categoría profesional de Encargada, percibiendo un salario bruto mensual de 1.503,44 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2006 la actora recibió carta de despido, de la misma fecha, con base a que el día 19 de junio de 2006 desde el Departamento de Contabilidad se detectó que en los últimos días se habían producido irregularidades a la hora de hacer los ingresos de las recaudaciones en el banco, alegando en síntesis que faltaba el ingreso de la recaudación del día 18 de junio pasado que ascendía a 2.993,73 euros, que no se efectuaban ingresos diariamente, y que había descuadres entre las cantidades ingresadas y las que se debían ingresar, resultando de todo 1o anterior un faltante de 3.645 euros, considerando con ello la existencia de una falta muy grave, e imponiendo la sanción de despido con efectos de la misma fecha.

Dicha carta obra tanto en el ramo de prueba de la actora (doc. 4) como en el de la demandada (doc. I), dándose por íntegramente reproducida.

TERCERO.- La actora es homosexual, circunstancia de la que el codemandado D. Gabino tuvo conocimiento en abril o mayo de 2.006, cuando le fue comunicado por Dª. Carina , Encargada de otro centro de trabajo de la mercantil codemandada.

CUARTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- E1 codemandado D. Gabino , fue destinado a primeros del año 2006, por la mercantil codemandada como Jefe de la zona correspondiente al centro donde la actora prestaba sus servicios.

SEXTO.- Los objetivos de cada uno de los centros de trabajo son fijados por la empresa demandada anualmente en el año anterior, y posteriormente son modificados a la alta o a la baja mensualmente según las circunstancias de cada centro. Para el año 2.006 se fijaron al centro de trabajo de la actora unos objetivos superiores a los del año anterior. La actora en el mes dé abril de 2006 percibió la cantidad de 515,48 euros en concepto de plus cantidad y calidad trabajo, asimismo en la nómina del mes de mayo pasado, percibió la cantidad de 95,57 euros en concepto de gratificación voluntaria.

SEPTIMO.- Los encargados de cada centro de trabajo, son los máximos responsables del mismo, siendo los que tienen la llave de la caja fuerte de su centro, llave de la que carece el supervisor de zona, si bien en las oficinas existen copias de tales llaves de algunos centros de trabajo.

Los mismos son los facultados y únicos responsables de ingresar en la correspondiente entidad bancaria los ingresos obtenidos de forma diaria, salvo los domingos y festivos, remitiendo a la Central de cajas, fotocopia de los ingresos efectuados, así como de los gastos, mediante el sistema de valija interna, quien revisa, los mismos.

Muchos de los encargados no acuden en vehículo a la entidad bancaria para hacer los ingresos. La actora si solía acudir en coche, a la entidad bancaria, a pesar de encontrarse muy cercana al centro de trabajo. A mediados del mes de febrero pasado a la actora se le averió su automóvil y por tal motivo acudía a hacer los ingresos bancarios cada dos o tres días.

OCTAVO.- En la actividad diaria de cada centro, tanto los encargados de tienda, como los subencargados y el resto de trabajadores, manejan la caja ordinaria, efectuando ingresos, y cogiendo cantidades para gastos, siendo la forma habitual de proceder, que por el encargado o en ausencia de éste, por el subencargado, se vayan ingresando en la caja fuerte, mediante una ranura que tiene, sobres de 150 euros cada uno, que posteriormente ya no pueden ser extraídos de dicha caja fuerte, más que por el Encargado. Diariamente se efectúa el cuadre de caja por el Encargado.

Habitualmente sin que sea obligatorio llevarlo, por los encargados se llevan unos libros denominados de reporter, donde éstos anotan todas las incidencias acerca de los ingresos y gastos diarios de la tienda. La actora llevaba un libro diario de reporter de ingresos y gastos.

NOVENO.- En el caso de que existan pequeñas faltas de dinero, se descuentan de las retribuciones mensuales de los encargados, toda vez que éstos y por tal motivo, perciben en nómina mensualmente una cantidad por el concepto de quebranto de moneda.

DECIMO.- Obra como documento n° 13 de la parte demandada, dándose por íntegramente reproducido, extracto de los ingresos efectuados por la actora en la sucursal del BBVA donde habitualmente los realizaba, referidos al periodo de 1 de mayo de 2.006 a 30 de junio de 2.006 existiendo los descuadres, que resultan entre tales cantidades y las cantidades resultantes de la situación de caja -diferencia entre ventas cobradas y gastos- que resultan del documento n° 2 de la empresa demandada, que igualmente se dan por íntegramente reproducidos.

UNDECIMO.- El día 18 de junio de 2.006 la actora libró, no prestando servicios, quedando como responsable de la tienda el subencargado D. Antonio , quien carecía de la llave de la caja fuerte.

DUODÉCIMO.- El día 19 de junio de 2.006, desde el departamento de contabilidad de la empresa, se pusieron en contacto con el supervisor de zona D. Gabino , al haber detectado descuadres en los ingresos bancarios efectuados por la actora.

El Sr. Gabino se personó en el centro de trabajo donde la actora prestaba sus servicios, indicándole que acudiera en primer lugar a hacer el correspondiente ingreso bancario, lo que 1a actora efectuó, sin hacer comentario al Sr. Gabino acerca de ninguna falta de dinero. Tras dicha operación, la actora entregó al Sr. Gabino los justificantes del ingreso efectuado.

Al día siguiente, el 20 de junio de 2.006, el Jefe de Operaciones D. Constantino , junto con el Sr. Gabino , se personaron en el centro de trabajo de la actora, revisando ingreso por ingreso para comprobar el faltante que existía. La actora no había efectuado el ingreso correspondiente al día 18 de junio anterior ascendente a 2.993,73 euros, no dando explicación alguna acerca de tal hecho.

DÉCIMOTERCERO.- El Jefe de zona o supervisor, habitualmente acudía al centro de trabajo de la actora, al menos una vez a la semana, al objeto de revisar el funcionamiento de la tienda y su contabilidad, no habiéndose detectado por el mismo, durante los meses anteriores al despido, anomalía alguna en los ingresos efectuados por la actora, por tal motivo fue amonestado por la empresa y rebajados sus incentivos.

DECIMOCUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por el Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 17 de julio de 2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 5-7-2006, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª. Carmen contra Telepizza, S.A. y Gabino debo DECLARAR Y DECLARO la procedencia del despido de la actora, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contra ella contenidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIEZ DE MAYO DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SEIS DE JUNIO DE DOS MIL SIETE, señalándose el día VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En octubre de 2002 la Sra. Carmen comenzó a prestar servicios para "Telepizza S.A.", empresa de la que fue despedida el 26-6-06 por motivos disciplinarios, por aplicación del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . La trabajadora impugnó esa decisión mediante demanda en la que solicitaba la calificación de dicha medida como nula y, subsidiariamente, improcedente.

El Juzgado de lo Social número 14 de Madrid ha desestimado ambas pretensiones por sentencia de fecha 20-2-07 , que la actora recurre en suplicación.

Con ese propósito articula tres motivos, el primero y tercero de los cuales pretenden el examen del derecho aplicado en la instancia, mientras el segundo la revisión de hechos declarados probados.

La Sala va a proceder a examinar con preferencia este segundo motivo.

SEGUNDO.- Se dice en él que el hecho declarado probado duodécimo debe ser modificado en el sentido de que pase a reflejar que la recurrente ingresó el 19-6-06 en el banco 3.757'70 euros, que era la única cantidad que se encontraba en ese momento en la caja del centro de trabajo. Así lo afirma a partir de la documental incorporada a los autos en el folio 196.

La empresa tacha de irrelevante esa revisión, ya que por medio de la misma lo que se intenta es afirmar que cuando el citado día la recurrente ingresó en el banco la suma de 3.757'70 euros es porque no había ninguna otra cantidad en la caja de su centro de trabajo, cuando en realidad esto no se discute, ya que el verdadero meollo de la cuestión es que en ese momento debería haber habido más dinero (el correspondiente a la recaudación del día 18).

Tratando de ver la certeza de una y otra posición, esta Sala ha examinado la documental que da por reproducida el segundo hecho declarado probado de la sentencia de instancia y así hemos podido comprobar que, entre otros ingresos bancarios que la Sra. Carmen realizó el mes de mayo, el del día 16/6/06 (folios de autos 191 a 193) corresponde a los ingresos de caja de la empresa efectuados los días 11 de junio (el ingreso en caja fue de 2.612,95 euros, el del banco fue de 2.636 euros), 12 de junio (el ingreso en caja fue de 100'21 euros, el del banco de 987'50 euros) y el del 13 de junio (el ingreso de caja fue de 100'47 euros, el del banco de 962 euros). De igual modo, los ingresos bancarios practicados el 19/6/06 correspondían (folios de autos 194 a 196) a los días 14 de junio (el ingreso de caja fue de 1.960 euros, el del banco de 1.990 euros), 15 de junio (el ingreso de caja fue de 1.191 euros, el de banco de 1.111'30 euros), 16 de junio (el ingreso de caja fue de 3.301 euros, el de banco de 3.247,35 euros) y 17 de junio (el ingreso de caja fue de 3.786 euros, el de banco de 3.757'63 euros). Por lo tanto, es cierto que la Sra. Carmen ingresó en el banco el 19/6/06 la cantidad de 3.757'70 euros que figura en el folio de autos 196 citado en recurso (que correspondía a los 3.786'63 euros recaudados en la empresa el 17/6/06), pero esto, como dice la impugnación, no nos aclara nada, porque el problema viene precisamente de que los 2.993,73 euros que debían figurar en la caja de la empresa al finalizar el 18-6-06, de acuerdo con el documento 197 de autos, no estaban en realidad ahí y precisamente por esa razón la trabajadora no pudo proceder a su ingreso bancario el día 19/6/06, tal como dice la sentencia en el segundo de los hechos declarados probados.

En suma, la revisión no procede, pues nada aclara respecto al texto original de sentencia, ya que ésta da por probados (citado hecho décimo) los ingresos de banco y los ingresos de caja de la empresa, al igual que deja constancia (hecho duodécimo) de que entre los ingresos bancarios efectuados el día 19/6/06 la actora no había incluido los 2.993'73 euros correspondientes a los ingresos de caja de la empresa del día 18/6/06.

TERCERO.- Invoca la recurrente los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores así como el 108.2 en relación con el 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral para pedir la nulidad de su despido. Alegaciones con que se defiende esta petición: el despido "obedece a una discriminación efectuada directamente por D. Gabino , codemandado en este procedimiento, por su condición homosexual". Esta circunstancia trató de acreditarse con la declaración de los testigos cuyas manifestaciones constan en soporte video-gráfico, el cual puede ser directamente examinado por la Sala por constituir, según la recurrente, prueba documental, a fin de deducir de esa prueba si existía o no indicio razonable que determinase la inversión de la carga de la prueba. A partir de tales testimonios se dice que puede apreciarse la existencia de comentarios negativos del citado codemandado sobre la condición homosexual de la trabajadora y que su despido es el colofón de tal discriminación. Apoya esta aseveración indicando que no es comprensible que el despido se produjera por las causas realmente invocadas por la empresa, pues su forma de actuar respecto a los ingresos de caja eran conocidos y consentidos por aquélla, sino que lo que realmente se ha pretendido es buscar un pretexto aparentemente razonable para su despido, ya que los desfases de ingresos que se le atribuyen no están amparados por ningún informe contable efectuado por persona imparcial. Añade que la excusa para el despido buscada por la empresa se evidencia a través de la declaración del Sr. Constantino , persona que acompañó al codemandado Sr. Gabino en la empresa el 19/6/06 manifestando que ya sabían entonces que faltaban de la caja 2993'73 euros del día anterior, cosa que era imposible de conocer en ese momento, porque la caja no se abrió hasta el día 20 (el recurso, por error, habla del día 10) y, por tanto, se desconocía el día 19 qué cantidades tenían que constar custodiadas en aquélla.

Invoca también la Sra. Carmen , de modo subsidiario, el artículo 54 d) del Estatuto de los Trabajadores para solicitar la calificación de su despido como improcedente. En esta ocasión apoya tal solicitud alegando que no ha incurrido en ningún abuso de confianza o deslealtad hacia la empresa; que todo el personal del centro de trabajo tenía acceso directo a la caja registradora; que esos desfases de caja eran conocidos y tolerados por la empresa; que esos desfases debían haber sido controlados precisamente por el codemandado al que atribuye la autoría de su discriminación; que las diferencias numéricas que se le atribuyen no están acreditados; y que no se le puede reprochar la ausencia en la caja de la empresa de los 2.993'73 euros correspondientes a la recaudación del día 18/6/06 porque ese día ella no fue a trabajar.

Por su parte, la empresa destaca que la prueba testifical a la que hace mención la recurrente no puede ser valorada por la Sala; que no consta que la trabajadora pusiese en conocimiento de ninguna persona con capacidad de decisión los comentarios vejatorios que pudiera haberle dirigido el Sr. Gabino ; que estaba ordenado el ingreso diario en caja de la recaudación del establecimiento, salvo sábados y domingos, siendo la Sra. Carmen la encargada de tal misión; y que la documentación que acredita los descuadres que se le atribuyen es objetiva y procede de una entidad bancaria ajena a la propia empresa, la cual fue requerida judicialmente, a instancia de la propia actora, para aportar tal documental.

Veamos, en definitiva, cuáles de esas alegaciones que vierten ambas partes tienen soporte en el relato de hechos declarados probados para, a partir de los mismos, valorar la conducta que ha dado lugar al despido de la Sra. Carmen .

CUARTO.- Previamente diremos, al hilo de la manifestación de la recurrente, referida a que el carácter de prueba documental de la grabación del juicio hace que la Sala pueda apreciar directamente si existen o no indicios de lesión de derechos fundamentales, que tal afirmación no puede ser acogida, ya que no existe duda de que las declaraciones testificales no pierden tal carácter por el hecho de estar grabadas en soporte videográfico, y, por otra parte, en la pura hipótesis de que pudiese darse a tales grabaciones ese valor documental que alega la recurrente, es claro que ella misma debería haber pedido, con base en dicha prueba, la revisión del relato de hechos declarados probados, cosa que no acontece.

QUINTO.- Firme, por tanto, la narración fáctica de instancia, constatamos:

- La Sra. Carmen es encargada de un establecimiento de hostelería (hecho declarado probado 1º).

- El jefe de la zona a la que pertenece ese establecimiento es el Sr. Gabino , quien entre los meses de abril y mayo fue informado por la encargada de otro centro de que la Sra. Carmen era homosexual (hechos declarados probados 3º y 5º).

- El control de ingresos de los diversos establecimientos de la empresa sigue la siguiente mecánica: los trabajadores de cada centro tienen acceso a la caja registradora, y los ingresos que se van produciendo se guardan por cantidades de unos 150 euros en unos sobres que con posterioridad son introducidos en la caja fuerte de cada centro a través de una ranura, de forma que no pueden ser extraídos posteriormente salvo mediante la apertura de la caja, cuyas llaves (de las que carecía tanto el Sr. Gabino como el subencargado del centro de la trabajadora -hecho declarado probado 11- guarda el encargado de cada centro, que es la persona que diariamente debe documentar el cuadre de caja (hecho declarado probado 8º) y proceder a su posterior ingreso en la oficina bancaria (salvo sábados y domingos), remitiendo posteriormente a la oficina central de cajas fotocopia de los ingresos y gastos (hecho declarado probado 7º), descontándose de la retribución mensual del trabajador (concretamente, del quebranto de moneda) las pequeñas faltas de dinero (hecho declarado probado 9º).

- El supervisor de zona acudía semanalmente al centro de la Sra. Carmen para controlar el funcionamiento de la tienda y su contabilidad, sin advertir anomalía alguna (hecho declarado probado 13º), pese a que la Sra. Carmen no acudía diariamente a efectuar los ingresos al banco.

-Entre los días 1 de mayo y 17 de junio de 2006 los ingresos de caja de la empresa ascendieron al montante que recoge la documentación reflejada en el décimo hecho declarado probado, procediéndose al ingreso bancario igualmente reseñado en ese mismo ordinal.

- El 18/6/06 la Sra. Carmen no prestó servicios. Al día siguiente, como quiera que el departamento de contabilidad informó al Sr. Gabino que había detectado descuadres en los ingresos bancarios del centro de la recurrente y le pidió que indagase lo sucedido, aquél acudió al establecimiento. Una vez allí, el supervisor indicó a la recurrente que hiciera los ingresos bancarios pendientes en ese momento, cosa que la trabajadora efectuó, tras lo cual le entregó los correspondientes justificantes. Gracias a ello se advirtió por la empresa con posterioridad que los 2.993'73 euros correspondientes a la recaudación del 18/6/06 no habían sido ingresados ni en la caja del establecimiento ni en el banco, sin que la trabajadora nada hubiese manifestado al respecto.

- El 26/6/06 la empresa procedió al despido de la Sra. Carmen . La causa de esa decisión se basaba, en síntesis, en estos reproches: 1) la falta de ingreso en la caja del centro de 3.645 euros, 2) el incumplimiento de la orden de ingreso diario en el banco (excepto sábados y domingos) de la recaudación de caja.

Por tanto, debe esta Sala acometer la tarea de determinar si esas imputaciones responden a realidad cierta y, de ser así, qué circunstancias las califican -agravando o minorando- su hipotético desvalor. Fijados estos términos, será cuando estemos en condiciones de pronunciarnos sobre la nulidad o improcedencia del despido que se reclama.

SEXTO.- Siendo que las peticiones de recurso reclaman la calificación del despido de la Sra. Carmen como nulo o, en su defecto, improcedente, el punto de partida obligado para tomar tales decisiones es la sentencia del Tribunal Constitucional 41/06 , pues en ella quedaron sentados principios básicos que son de aplicación al caso presente, cuales son la orientación sexual del trabajador como circunstancia merecedora de la especial protección que brinda el art. 14 CE en su prohibición de todo tipo de discriminación, así como la carga que asumen quien alega la existencia de discriminación laboral por razón de orientación sexual y quien la niega.

En cuanto al primer citado principio ha dejado sentado dicha sentencia del Tribunal Constitucional: "En relación con lo anterior, es de destacar que la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula "cualquier otra condición o circunstancia personal o social" a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE , por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE ".

En cuanto a la distribución de cargas probatorias en supuestos donde está potencialmente comprometido ese derecho fundamental, dice dicha resolución judicial:

A- Carga que asume el demandante:

"El primero consiste en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

B- Carga que asume el demandado.

"De igual modo, ahora en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado también una serie de criterios. Enunciando sólo algunos de los más sobresalientes, recordaremos que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (por todas, STC 90/1997, de 6 de mayo ), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , entre tantas otras)-, que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 ); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 ); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3 , y las allí citadas)".

SÉPTIMO.- La facultad de un trabajador de reclamar la no discriminación laboral por razón de su orientación sexual constituye en nuestro ordenamiento un auténtico derecho subjetivo, no un simple principio jurídico, y, como tal, es digno de la mayor tutela desde el soporte normativo que actualmente le confieren el art. 14 CE ; la Directiva 2000/1978 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; el art. 27.1 de la ley 62/2003; y los arts. 4.2.e) y 17.1 ET . Por lo tanto, dada la invocación por parte de la recurrente de la lesión de ese derecho fundamental a la no discriminación, debe comenzar determinando esta Sala si hay o no recogidos en la sentencia de instancia indicios reveladores de esa eventual lesión.

En ese sentido, como quiera que en hechos declarado probados el único dato que se refiere a la orientación sexual de la recurrente es que su homosexualidad fue comunicada por otra trabajadora al supervisor de su centro de trabajo, sin que conste referencia alguna a que tal circunstancia determinase ninguna reacción por parte de la empresa, ni diese a lugar a alguna medida laboral que pudiese vincularse al conocimiento de tal circunstancia, no parece posible apreciar la existencia de indicios de discriminación.

OCTAVO.- Por otra parte, en la hipótesis de que hubiera podido entenderse que tales indicios existían, los hechos que concurren llevan a entender que la decisión de la empresa de despedir a la Sra. Carmen sólo está relacionada con el incumplimiento de los deberes laborales exigibles en el marco del contratote trabajo. Esto es lo que vamos a ver a continuación, en el siguiente fundamento, que es donde se va a examinar si el despido de la recurrente estaba o no justificado desde la pura perspectiva disciplinaria, teniendo en cuenta la doctrina constitucional contenida en la sentencia constitucional 41/06 anteriormente citada, según la cual:

"5. En efecto, centrados como estamos en el plano del poder disciplinario, será imprescindible hacer referencia a la idea de la pluricausalidad. Los despidos "pluricausales" son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. El verdadero sentido de la doctrina sentada por este Tribunal Constitucional en Sentencias como la STC 7/1993, de 18 de enero, o más recientemente en la STC 48/2002 , de 25 de febrero, sobre dichos despidos "pluricausales", consiste en que, como se dice en la primera de ellas, "cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (FJ 4).

Subsiste, por tanto, como decía la citada STC 48/2002, de 25 de febrero , la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" (STC 7/1993, de 18 de enero , nuevamente).

(...)

... en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues, como se sabe, la declaración de procedencia del despido no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales: por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7 ). En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, dicho en otros términos, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, la orientación homosexual) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido".

Pasemos a aplicar estos criterios al caso presente.

NOVENO.- La falta de ingreso diario de la recaudación del establecimiento de hostelería que se reprocha a la recurrente no puede ponerse en duda, puesto que los justificantes bancarios de las fechas de ingreso no admiten controversia. Y así, por ejemplo, ciñéndonos a los del mes de junio, podemos comprobar, siguiendo el orden de los folios de autos 176 a 197 (que se dan por reproducidos en el décimo hecho declarado probado), que las operaciones bancarias efectuadas por la Sra. Carmen tuvieron lugar los días 8-6-06 (fecha en la que se ingresa la recaudación de los días 30 y 31 de mayo, así como una cantidad de 1.680 euros cuyo origen no se especifica), 5-6-06 (fecha en que se ingresa la recaudación de los días 2,3 y 4 de junio), 12-6-06 (fecha en que se ingresa la recaudación de los días 1-6-06, 5-6-06, 6-6-06, 7-6-06, 8-6-06, 9-6-06 y 10-6-06), 16-6-06 (fecha en la que se ingresa la recaudación de los días 11-6-06, 12-6-06 y 13-6-06) y 19-6-06 (fecha en la que se ingresa la recaudación de los días 14-6-06, 15-6-06, 16-6-06 y 17-6-06).

Así pues, como decíamos, no hay duda de que los ingresos no eran diarios. Ahora bien, tampoco la hay de que la empresa conocía tal circunstancia, puesto que el supervisor visitaba al menos semanalmente el centro de trabajo y la fotocopia de los justificantes de los ingresos bancarios se enviaba mediante sistema de valija interna a la sede central de cajas de la empresa.

Hay, no obstante, que hacer una precisión a esta atribución de conocimiento, en referencia a los hechos constatados los días 18,19 y 20 de junio de 1996. El primero de esos días la Sra. Carmen no fue a trabajar, la ganancia de ese domingo ascendió a 2.993'75 euros y cuando al día siguiente el supervisor de zona se personó en el centro de trabajo y pidió a la encargada que ingresase en el banco toda la recaudación que se encontraba pendiente, entre estos ingresos de caja no figuraba la cantidad antes indicada. Obviamente, la recurrente no podía conocer este importe, puesto que no había trabajado el día 18, pero lo que sí debía saber es que en la caja del centro no figuraba tal recaudación, porque, de haber constado, hubiese debido proceder al ingreso de la misma junto con la recaudación de los días 14 a 17.

Lo que quiere decir que no es que se incumpliera sólo la dinámica de ingreso diario en el banco, sino que también se incumplía la orden de ingreso de la recaudación en la propia caja del centro de trabajo. Lo primero podía conocerlo el supervisor, como ya se ha dicho, pero lo segundo no, ya que carecía de llaves de la caja.

DÉCIMO.- El segundo incumplimiento que se reprocha a la trabajadora se refiere a lo que la empresa denomina "faltante" de caja (o, lo que es lo mismo, ingresos bancarios por debajo de la recaudación de caja resultante tras deducir de los abonos de los clientes determinados gastos), por importe de 3.645 euros en los días comprendidos entre 1-5-06 y 18-6-06. Sobre este punto el recurso sólo indica que tal manifestación no es fiable por no haber sido elaborada a partir del informe de un experto contable.

Esto no así, ya que la documental a través de la cual se acredita tal desfase aparece diariamente individualizada en los folios de autos 147 a 197 que integran el documento número 2 de la demandada. Por lo tanto, bastaba con que la defensa de la recurrente sumase uno por uno las cantidades reflejadas en tales documentos (por un lado los ingresos de caja, por otro los bancarios) para ver si cuadabran o no, cosa que no ha hecho, ni por tanto, ha podido rebatir los datos de los que parte la juzgadora de instancia, que da por acreditado el descuadre de 3.645 euros, tal como señala en el primer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia.

En cambio, sí ha hecho tales operaciones esta Sala y hemos constatado que los ingresos de caja en el referido período (1-5-06 a 18-6-06) ascendieron a 101.322'75 euros y los ingresos bancarios a 97.262'53 euros, lo que representa una diferencia de 4.060'22 euros, de los que la empresa admite en la carta de despido deben descontarse 597'8 euros por gastos justificados, resultando así un total de descuadre de 3.462'42 euros, en el que se incluye el desfase de los 2.993 euros correspondientes al día 18-6-06 que no se ingresaron en caja, ni tampoco en el banco al día siguiente.

UNDÉCIMO.- Resumiendo, puede decirse que los reproches determinantes del despido proceden de la falta de diligencia referida a la orden de proceder al ingreso bancario diario de la recaudación del centro laboral y a la forma de custodia de los ingresos dentro del propio centro. Valoraremos cada uno de tales reproches en orden a la calificación del despido.

En cuanto al primero, ya se ha dicho que es cierto que existía la orden de ingreso bancario diario de la recaudación de caja, pero también lo es que tal orden se incumplía y la empresa tenía que saberlo. Así pues, si ese hecho era conocido y se consentía, no puede decirse después que tuviese una gravedad tal que justifique el despido de la trabajadora.

El segundo incumplimiento, en cambio, es de mayor gravedad. La dinámica de operaciones que consta establecida por la empresa suponía que los diversos trabajadores del centro incorporasen a la caja del mismo, de forma paulatina, según se fuera produciendo la recaudación, unos sobres con cantidades de unos 150 euros, de forma tal que ese dinero, una vez introducido en la caja, sólo pudiera extraerse por la encargada -que era quien contaba con las llaves- para su posterior ingreso bancario. El que la empresa permitiera el acceso a la caja registradora de todos los empleados de la pizzería no parece la mejor forma de ordenar el control de los ingresos, pero, al margen de ello, lo que también aparece probado es que el balance diario de la recaudación y la responsabilidad de su ingreso en el banco se atribuía en exclusiva a la encargada del centro. Esos cometidos encierran unos deberes de diligencia en el control de ingresos y gastos y de custodia de la recaudación claramente incumplidos en este caso.

Ciertamente, el control documental de la recaudación no se llevaba a cabo de forma que permitiese a la empresa conocer el nivel de ingresos del centro. Prueba de tal afirmación es el hecho -resaltado en el cuarto fundamento de derecho- de que la Sra. Carmen tuviera que efectuar el día 8/6/06 un ingreso de 1680 euros sin soporte documental que justificase su origen, cosa que, de modo inequívoco, presupone que no se dejaba constancia de todo el dinero que se ingresaba en la caja registradora de la pizzería, ni que ese dinero fuese directamente a la caja fuerte del centro, pues, si así hubiese sido, se hubiera conocido el origen de esos 1.680 euros.

Ratifica esta apreciación el hecho de que el día 19 de junio de 2006 la encargada del centro no supiera de la existencia de los 2993´73 euros que se habían recaudado el día anterior, pues, si bien el día 18 ella había disfrutado de permiso laboral, cuando el día 19 abrió la caja a requerimiento del supervisor tenía que haberle llamado la atención el que no estuviera la recaudación del día anterior, cosa que no ocurrió, puesto que no avisó de tal hecho al citado supervisor, y de ahí el descuadre entre ingresos de la empresa e ingresos bancarios advertido el día 20/6/06, pues, ciertamente, el dinero recaudado el 18 de junio ni estaba en la caja fuerte ni, consiguientemente, pudo ingresarse en el banco el día siguiente. Lo que es nueva prueba de que la recaudación de la caja registradora no siempre se ingresaba en la caja fuerte, lo que tenía que conocer necesariamente la Sra. Carmen , bien porque era ella quien así actuaba, bien porque eran sus otros compañeros quienes lo hacían, sin que, de darse este último caso, tal circunstancia fuera avisada por la recurrente de la pizzería para que la empresa tomara las oportunas medidas correctoras.

En consecuencia, como quiera que consta acreditado que la recurrente era la encargada de llevar tal control de recaudación de caja y su posterior ingreso bancario, las conductas deben valorarse desde la perspectiva marcada por la jurisprudencia en los casos resueltos en las sentencias de las que a continuación se va a hacer cita:

-Sentencia del Tribunal Supremo de 30/4/91 (RJ 3397 ), sobre falta de contabilidad y documentación de operaciones de pago, donde se dice: "Por ello es obvio que nos encontramos ante un claro supuesto de abuso de confianza, pues como dice acertadamente el Magistrado «a quo» «lo asombroso es que un abono de tal entidad no esté debidamente documentado con las causas», constituyendo esta actuación una clara «negligencia y abandono de ideas básicas de gestión de una empresa, máxime subvencionada con dinero público». Siendo evidente que para poder comprenderse una determinada conducta en este apartado d) del número 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , no es necesario que la misma sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, como ha proclamado esta Sala en diversas sentencias de las que se citan las de 19 de enero de 1987 (RJ 198766) y 30 de junio de 1988 (RJ 19885495 ); y no cabe duda que la negligencia o falta de diligencia del actor en la actuación aludida es de indiscutible trascendencia y gravedad dada la elevada cuantía de los intereses en juego y las perjudiciales consecuencias que de aquélla se podían derivar".

-Sentencia del Tribunal Supremo de 18/3/91 (RJ 1852 ): "... no puede ignorarse que el desarrollo de cualquier relación jurídico contractual se halla precisado en una elemental diligencia que eluda la incursión en determinadas actitudes de flagrante descuido o negligencia, notoriamente, perjudiciales para la contraparte del contrato".

De estas resoluciones se deduce que los incumplimientos graves del deber de diligencia laboral son causa de despido, pues, también según la sentencia del Tribual Supremo de 23/1/91 (RJ 173 ), "la ejecución defectuosa del trabajo concertado afecta esencialmente a la finalidad perseguida en el contrato". Y, siendo éste el caso concurrente en estos autos, la medida disciplinaria impuesta por la empresa como consecuencia del incumplimiento de tales deberes ha de convalidarse.

Por lo que el despido no puede calificarse ni de nulo ni de improcedente.

DUODÉCIMO.- El recurso se desestima, sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2 . d) de la Ley 1/1996 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 20 de febrero de 2007 , en virtud de sus autos nº 676/06. En su consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00472/2007