Sentencia Social Nº 472/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1388/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001388/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00472/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1388/08

Sentencia número: 472/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1388/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ARMANDO CONDE PARRA, en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 13 DE DICIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 603/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "CONTENUR, S.L", en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El demandante D. Carlos Ramón, con DNI NUM000, prestó servicios retribuidos para la empresa Contenur, S.L., del sector de la industria química, con categoría profesional de conductor, antigüedad de 23-09-01 y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 41,604 euros.

2º.- La empresa demandada tiene concertado con el Ayuntamiento de Madrid el servicio de suministro y mantenimiento de sanecanes (máquinas expendedoras de bolsas para recogida de residuos caninos situados en la vía pública).

E1 actor presta servicios de conductor dentro de esta contrata, teniendo asignado en solitario el distrito de Carabanchel, que cuenta con un total aproximado de entre 120 y 130 sanecanes, que tiene que reponer y mantener la máquina expendedora de bolsas de excrementos y vaciar las bolsas de receptáculo de excrementos, para lo cual debe hacer la ruta de sanecanes, siendo la media diaria normal entre unos 70 y 80 sanecanes, dependiendo del tráfico, debiendo continuar al día siguiente la ruta donde se dejó, hasta terminarla, para iniciarla a continuación, esto es, se trata de una actividad cíclica. Cada conductor tiene a su disposición de forma permanente un vehículo furgoneta pintada con los colores y la rotulación propia de los servicios de limpieza del Ayuntamiento de Madrid. Antes del inicio de su trabajo los conductores tienen que revisar el vehículo y reponer el material y la gasolina, si es preciso, y al finalizar la tarea diaria deben rellenar en su caso, un parte mensual de incidencias sí estas se produjeren, con especificación de la fecha, el servicio a que afecta la incidencia y otros datos, que se rellena generalmente a la finalización del servicio en las dependencias de la empresa. E1 actor disponía de un vehículo NISSAN KUBISTAR 1.5 dci 65 pro matrícula 3537-FKK.

E1 horario de trabajo es de 6:00 a 14:00 horas de lunes a viernes, con veinte minutos para el bocadillo, espacio de tiempo del que pueden disponer cuando los conductores quieran, dentro de su jornada laboral pudiendo acudir a un bar, tomarlo en la calle o en el interior del vehículo. La empresa no somete a los trabajadores a un control directo de su actividad, existiendo una política de confianza en el trabajo que diariamente desempeñan sus operarios.

3º.- Tras la tramitación del oportuno expediente contradictorio, por carta fechada el 8 de mayo de 2007, la empresa demandada comunicó al actor el despido, en la que se le imputa la comisión de faltas muy graves constitutivas de trasgresión de 1a buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en aplicación de los arts. 59.3 del Convenio Colectivo General de la Industria Química y 54.2 .d) del ET, por hechos que se hacen constar en las mismas, 1a cual se tiene por reproducida, en aras a la brevedad.

4º.- Han quedado acreditados todos los hechos imputados en la carta de despido, en los términos allí expresados, que son los siguientes:

E1 día 17.04.07 sobre las 7:00 horas de la mañana cuando,/ debía e1 actor encontrarse desarrollando sus funciones de vaciado y reposición de bolsas de los sanecanes en el distrito de Carabanchel, en ejecución del contrato del mantenimiento del servicio de SANECAN tiene adjudicado por el Ayuntamiento de Madrid, un Inspector del citado servicio del Ayuntamiento le encontró durmiendo dentro del vehículo de la empresa matrícula 3537-FKK que tiene asignado, aparcado en la calle Monseñor Oscar Romero, entre el cementerio y la antigua cárcel, habiendo dejado de realizar sus funciones. En dicho paradero no hay sanecanes.

A consecuencia de ello, la dirección de esta empresa inició determinadas averiguaciones para determinar el alcance de lo sucedido, siendo informada por parte del Inspector Jefe del Cuerpo Nacional con carné profesional 12.567 que esta conducta había sido observada durante algunos días del invierno entre enero y marzo, siempre en días laborables, y casi todos los días desde el 9 de abril, entre las 7:00 y las 8:15 horas, siendo el actor el responsable de la misma, al ser el único conductor del vehículo antes indicado.

Lo anterior ha provocado una queja formal por parte del Jefe Sección Explotación de Recogidas Especiales y Residuos Inertes del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios de la ciudad de Madrid, el 23 de abril de 2007.

5º.-El actor en el momento de los hechos era delegado de personal por UGT, en la empresa demandada.

6º.- La empresa se rige por el Convenio General de la industria química.

7º.- Con fecha 29 de mayo de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 13 de junio de 2007, terminando con el resultado de "celebrado sin avenencia". E1 día 14 de junio de 2007 se presentó demanda, que fue repartida a este Juzgado de lo Social el 15 de junio .

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que procede desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Carlos Ramón, frente a la empresa Contener, S.L, debo declarar y declaro la procedencia del despido acordado por dicha empleadora con libre absolución a la misma de las peticiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de marzo de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 21 de mayo de 2008, señalándose el día 4 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Madrid tiene establecida una contrata con la empresa "Contener, S.L", a fin de que ésta realice lo que se conoce como actividad de "sanecanes" o servicio de suministro de máquinas expendedoras de bolsas para recogida de residuos caninos en la vía pública y recogida de las mismas. Para la ejecución de dicha actividad la empresa tiene estructurado el servicio por zonas, una de las cuales es la de Carabanchel, a la que estaba destinado en exclusiva el Sr. Carlos Ramón, para lo cual se le dotó de la furgoneta identificada con la matrícula 3537 FKK.

La empresa procedió al despido de ese trabajador mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2007, que ha sido impugnado en este proceso con la petición de que se declare nulo o, subsidiariamente improcedente, si bien en el acto del juicio desistió de esa petición judicial.

Desestimada la improcedencia del despido por sentencia del juzgado de lo social nº 19 de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2001 , el actor recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- El recurso quiere modificar el cuarto de los hechos que han sido declarados probados en la instancia, proponiendo en lugar del original de sentencia este otro texto: "El día 17.04.07 sobre las 7.00 horas de la mañana, estando el actor dentro del horario fijado como su jornada laboral habitual, estacionó su vehículo en la calle Monseñor Oscar Romero entre el cementerio y la antigua cárcel de Carabanchel. El actor sufrió un mareo, por lo cual permaneció en el interior de su vehículo. Desde el día 12 de abril sufre un problema gastrointestinal que le produce bajadas de tensión, mareos y vértigos. Personado en el lugar un inspector del servicio de Sanecan del Ayuntamiento de Madrid, este manifestó que encontró a un empleado con el uniforme del Ayuntamiento de Madrid tumbado en el interior del vehículo Nissan Kubistar matrícula 3537fKK, y que tras proceder a despertar al trabajador este reacciona diciendo que se encontraba mareado. En dicho paradero no hay Sanecanes.

El actor acudió a los servicios médicos de la Mutua de accidentes de trabajo Mutual Ciclops, así como a los de la Seguridad Social el día 17 de abril de 2007 refiriendo malestar.

Posteriormente la empresa tuvo conocimiento a través del Cuerpo Nacional de Policía y de su agente 12.567 de que una furgoneta con la rotulación del Ayuntamiento de Madrid fue aparcada de forma frecuente en la calle Monseñor Oscar Romero, durante algunos días del invierno siempre en días laborables y casi todos los días a partir del 9 de abril. e con el cambio de hora y con la luz solar pudo apreciar que la furgoneta era utilizada por un empleado del Ayuntamiento, el cual permanecía en su interior todo el tiempo.

Lo anterior ha provocado una queja formal por parte del Jefe Sección Explotación de Recogidas Especiales y Residuos Inertes del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios de la ciudad de Madrid, el 23 de abril de 2007".

Al hilo de esta versión de los hechos los extremos que defiende el recurrente son que el día 17 de abril de 2007 sufrió problemas de salud que le llevaron a situarse entre el cementerio y la antigua cárcel de Carabanchel, y que en los demás días en que se le reprocha haber permanecido en ese mismo lugar entre las 7 y las 8 y media de la mañana no se puede decir que estuviera descuidando su trabajo, pues no está identificada la matrícula del coche que ahí estacionaba, ni tampoco qué hacía su ocupante.

Pues bien, respecto a la existencia del malestar físico que se dice sufrió el recurrente el 17 de abril de 2008, los documentos por medio de los cuales se intenta su acreditación son un parte de asistencia en una Mutua que tuvo lugar el citado día, del que no se desprende anomalía objetiva alguna, y un informe privado de un naturópata fechado el 29 de octubre de 2007, en el que se manifiesta que 6 meses antes el trabajador tuvo un problema gastrointestinal. Así pues, mal podemos deducir de estos documentos que las razones por las que el recurrente se desplazó al comienzo de su jornada laboral del 17/4/08 al lugar antes indicado fueran consecuencia de los mareos subsiguientes al problema gastrointestinal que le afectaba desde días antes, pues ni tal problema está corroborado por ningún centro médico oficial, ni hay baja médica de seguridad social, ni menos se comprende que un problema de ese tipo, de haber existido realmente, se quisiera paliar en la forma en que lo hizo el trabajador, en lugar de informar a su empresa de lo que ocurría para tomar las medidas oportunas.

Tampoco puede revisarse la versión de los hechos que ofrece la sentencia de instancia en cuanto a la identidad del vehículo que permaneció estacionado entre el cementerio y la antigua cárcel en los días que aquélla indica, pues a estos efectos se cuida de precisar que los hechos del 17 de abril de 2007 eran reiteración de otros anteriores producidos siempre en las mismas circunstancias, tal como acreditó la prueba testifical del inspector de policía que compareció como testigo al juicio, cuyo testimonio no puede revisar esta Sala, máxime teniendo en cuenta que, siendo el Sr. Carlos Ramón el único conductor de la furgoneta que ahí se estacionaba, no puede cuestionarse la autoría de tales hechos. Además, como recalca el escrito de impugnación y este Tribunal ha comprobado con la visión de la grabación de la prueba de interrogatorio del demandante, éste admitió que era él quien aparcaba habitualmente en ese lugar y hora, cosa que entendía podía hacer por dedicar ese tiempo a su pausa de bocadillo y existir una cafetería en la proximidad. Por tanto, hemos de dar por probada la permanencia del recurrente a primera hora de la mañana en el lugar antes referido, durante el tiempo que reseña el cuarto hecho declarado probado y en los días que también se mencionan en él además del 17 de abril de 2007, en que fue encontrado durmiendo en el interior del vehículo en el que realizaba su trabajo.

TERCERO.- Se pide ante la Sala que se declare improcedente el despido del Sr. Carlos Ramón, por suponer una medida empresarial contraria a las previsiones de los arts. 54.2 d), 55.1 E.T así como a las de los arts. 59.3 363 del convenio colectivo general de la industria química. Las razones por las que se pide esa calificación del despido son, básicamente, dos: la imprecisión de la carta de despido y la inexistencia de la transgresión contractual que se reprocha al trabajador, haciendo, adicionalmente, cita de la teoría gradualista de las sanciones laborales, para concluir que no es merecedor de la de mayor gravedad, dado que su conducta del 17 de abril de 2008 está justificada y el resto de días que se dice incumplió su trabajo no hay prueba de tal incumplimiento.

CUARTO.- A propósito de los defectos que se atribuyen a la carta de despido, hemos de distinguir tres momentos. El primero se refiere a la conducta que se atribuye al recurrente "algunos días de invierno"; aquí es cierto que los datos conducentes a la identificación de tales días son totalmente vagos y no permiten la defensa del trabajador, por lo que no se pueden tomar en consideración. El segundo se refiere a la actuación seguida casi todos los días desde el 9 de abril, entre las 7'00 y las 8'15 horas; en este punto la valoración cambia, pues, aún cuando no se enumere uno por uno los días a los que se hace mención, sí suponen una precisión suficientemente significativa de una conducta continuada en el tiempo desde un determinado y concreto momento inicial, sin que el trabajador rechace la veracidad de tales datos, si bien su defensa se centra en ciertas razones que luego se comentarán. Finalmente, los hechos del día 17 de abril de 2008 están del todo precisados y la versión ofrecida para rebatirlos no ha prosperado, tal como hemos tenido ocasión de ver con anterioridad.

QUINTO.- Pasando, por tanto, a ponderar esas razones por las que se considera que la conducta seguida desde el 9 de abril no merece reproche, vemos que el trabajador alega que su presencia entre el cementario y la antigua cárcel a primera hora de su jornada laboral se debía a que aprovechaba ese momento para hacer la pausa del bocadillo y cumplimentar por adelantado el parte diario de trabajo. Dice también que esa decisión no afectaba a su ocupación laboral, puesto que el servicio no quedó desatendido.

Estas explicaciones tienen poco de convincentes. La pausa del bocadillo era de 20 minutos y el trabajador permanecía en su vehículo más de una hora. Ese tiempo que excedía de los citados 20 minutos difícilmente se puede aceptar que se dedicara a elaborar por adelantado el parte diario de incidentes, porque no tiene ninguna lógica que una información que el trabajador debe proporcionar a su empresa con el fin de dar cuenta de lo acontecido a lo largo de la jornada laboral se cumplimente en un momento en el que no ha habido tiempo material para incidente alguno; o, lo que es lo mismo, haciendo que el parte sea inoperante, y de contenido nulo, con lo cual su redacción no podía requerir más de 40 minutos, que es la diferencia de tiempo existente entre la hora larga en que permanecía estacionado y los 20 minutos dedicados a la pausa de bocadillo. En cualquier caso, destaquemos que la versión dada por el recurrente no tiene ningún soporte en los hechos que se declaran probados.

Sobre la manifestación de que el trabajo era ejecutado correctamente sólo podemos estar a lo que también recoge la sentencia, al decirnos que el recurrente tenía asignado el cuidado de unos 130 puntos de servicio, de los cuales atendía diariamente a unos 70 u 80, por lo que se trataba de una tarea cíclica que se repetía cada vez que un turno había terminado, y, lógicamente, había mejor servicio cuantas más veces se repusiesen las bolsas limpias de los "sanecanes", particularmente teniendo en cuenta que el primer hecho declarado probado recoge que el Sr. Carlos Ramón era el único trabajador que tenía asignada la zona de Carabanchel.

SEXTO.- La conclusión es que el recurrente se ha dedicado con habitualidad desde el 9 de abril del 2007 a permanecer entre las 7 y las 8'15 de la mañana en el interior de su vehículo en una zona en la que no hay ningún punto de servicio al que debiera atender. Dando por bueno que en ese período dedicara 20 minutos al bocadillo, el tiempo de inactividad sería próximo a una hora diaria y consta fehacientemente que el 17 de abril de 2008 ese tiempo se dedicó a dormir en el interior del vehículo de la empresa. Se trata de una falta de atención laboral que no queda justificada y que constituye transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción que le ha sido impuesta.

El recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 L.P.L. en relación con el 2 . d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de MADRID de fecha 13 DE DICIEMBRE DE 2007 , en sus autos 603/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "CONTENUR, S.L", en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000001388/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.