Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00472/2019
AGUSTIAS N. 40-44
Tfno:983301412
Fax:983300332
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MRL
NIG:47186 44 4 2019 0002765
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000679 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Antonio
ABOGADO/A:FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, COLEGIO INTERNACIONAL DE VALLADOLID SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En VALLADOLID, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
D. ALFONSO GONZALEZ GONZALEZMagistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de Valladolid y su provincia, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000679 /2019 a instancia de D. Antonio, que comparece asistido de Letrado D. Fernando Simón-Moretón y por Graduado Social D. José Luis Muñoz Ruano en virtud de poder obrante en autos contra COLEGIO INTERNACIONAL DE VALLADOLID SL, que comparece representado por el Sr. Delgado en virtud de poder notarial y asistido por el letrado D. Juan Antonio Saldaña Carretero, dándose traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL representado y asistido de letrada Dña. Isabel Ribot Álvarez.
EN NOMBRE DEL REY,
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D. Antonio presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra COLEGIO INTERNACIONAL DE VALLADOLID SL, de la que se dio traslado al Fondo de Garantía Salarial, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio el día 11 de diciembre de 2019 con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, D. Antonio, con NIF NUM000, ha venido prestando servicios para el Colegio Internacional Va S.L, con una antigüedad de 16 de septiembre de 2005, con la categoría de Profesor titular, y percibiendo un salario mensual de 2.035,35 euros (66,92 euros diarios), con inclusión de pagas extras.
SEGUNDO.-Con fecha 16-09-2005, las partes formalizaron un contrato eventual por circunstancias de la producción, con una duración de 16-09-2005 hasta el 23-12-2005.
El 02-12-2005 se prorrogó el contrato hasta el 23-06-2006. Desde el 01-09-2006 la relación laboral es indefinida.
TERCERO.-Con fecha 21 de junio de 2019 recibió la siguiente carta de despido objetivo:
'No le es desconocido que la situación económica que hemos venido arrastrando desde 2008, ha tenido un reflejo en nuestro Centro algo retardado, pero demoledor, provocando que hayamos asistido a una disminución paulatina aunque sensible del número de alumnos desde el año 2012, primer ejercicio en que la cuenta de resultados arrojó pérdidas, y que desde entonces no hemos conseguido colocar en números positivos, sin excepción, según se detalla a continuación, siendo la primera columna el curso escolar, y la segunda el número de alumnos:
11/12: 365 14/15: 331 17/18: 308
12/13: 358 15/16: 320 18/19: 288
13/14: 355 16/17: 308
Si estos números hablan por sí solos, téngase en cuenta además el impacto de alumnos que, sin abandonar el centro, no han podido hacer frente a las cuotas, o lo han hecho de manera tardía.
Esta difícil situación, obviamente viene teniendo un importante reflejo en los ingresos, y nos ha obligado a adoptar medidas en cursos anteriores, tales como la reducción de jornada de parte del personal docente, o reducción de una serie de gastos precisa para nuestra supervivencia. Por otro lado, y precisamente por la delicada situación generalizada, que sigue afectando a muchos sectores sociales, nos ha resultado imposible, pese a los esfuerzos previos realizados, ampliar el campo del alumnado.
Esta realidad, como no podía ser de otra manera, ha tenido su reflejo en las cuentas de resultados de los últimos ejercicios, que han terminado con pérdidas en todos los casos, -29.868€ en 2014 y -80.357€ en 2015. Por otro lado, las cifras de facturación arrojan un permanente descenso en la cifra de negocios, reflejada en la siguiente tabla en que la primera línea refleja los ingresos por cuotas, la segunda tos costes de personal y la tercera, el resultado en euros, siempre en cifras negativas:
2014 2015 2016 2017 2018
2.346.966 2.320.300 2.287.412 2.306.510 2.251.314
1.408.592 1.399.115 1.501.446 1.419.170 1.425.099
-29.868 -80.357 -290.003 -179.519 -104.020
Esta combinación de descenso de la matriculación, incremento de los gastos de personal, Y
resultados negativos nos obliga a adoptar medidas contundentes, como lo es la extinción de varios contratos, entre los cuales se encuentra el suyo.
Nos vemos, pues obligados a comunicarle que con fecha del día siete de julio de 2019 quedará extinguido el contrato de trabajo que le vinculaba con esta empresa por las causas de tipo económico aludidas en los párrafos anteriores, y organizativo. Las de tipo organizativo se fundan en que, tras la asunción de sus responsabilidades por la nueva Dirección del Centro, el Proyecto Educativo ha variado de manera sustancial, pasando a impartirse en inglés varias asignaturas que hasta aquí lo hacían en español. Concretamente, su asignatura es una de las que se verán afectadas por este cambio, y siendo así, Ud. carece de titulación para impartir con el nivel de idioma adecuado.
Con tal motivo, ponemos en su conocimiento que le corresponde por aplicación del artículo 52 c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores, como indemnización, la suma de diecisiete mil cuatrocientos treinta y ocho con noventa y cinco euros (17.438,95 C), equivalente a veinte días de su salario diario de 66,92 euros, con el tope de una anualidad, que para estos supuestos fija el artículo 53 b) del citado texto legal . Dicha indemnización se le abona en este momento, mediante transferencia bancaria, de la cual se le entrega justificante, y cuya aceptación no comporta conformidad con el cese. Al finalizar sus vacaciones se le abonará la liquidación de partes proporcionales.
Con nuestro agradecimiento por los servicios prestados durante este tiempo de dedicación a la empresa, reciba un atento saludo, con la certeza de que si se produce un cambio de orientación en la situación no dudaríamos en contar con Usted si estuviera dispuesta a seguir colaborando con nosotros.
De la presente se da traslado al representante legal de los trabajadores.'
CUARTO.-En el momento de entregarle la carta de despido estaba presente el representante legal de los trabajadores.
QUINTO.-La empresa ha tenido los siguientes resultados en la cuenta de pérdidas y ganancias:
2014
2015
2016
2017
2018
Importe neto cifra negocio
2.346.966,77
2.320.300,56
2.287.412,46
2.306.510,15
2.251.314,35
Resultado de explotación
-29.868,16
-80.357,93
-290.003,62
-25.321,64
-91.590,79
Resultado antes de impuestos
-43.505,13
-99.302,34
-313.728,89
-41.935,64
-104.020,15
Resultado del ejercicio
-32.628,85
-74.476,76
-235.296,67
-172.624,72
-104.020,15
SEXTO.-El demandante presentó conciliación previa el 15-07-2019, celebrándose el acto el 29-07-2019, con el resultado de 'intentado sin efecto'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada de conformidad con las reglas de la sana crítica.
La antigüedad se ha fijado el 16 de septiembre de 2005 por ser la del primer contrato y no haberse producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual.
El salario se ha fijado en 2.035,35 euros mensuales, siendo el diario de 66,92 euros al tenerse que dividir el salario anual por 365 días.
SEGUNDO.-La cuestión objeto de litigio consiste en determinar si nos encontramos ante un despido objetivo procedente o improcedente.
La parte demandante alega que existen defectos formales en el despido objetivo ya que no se ha tenido en cuenta la antigüedad del actor para el cálculo de la indemnización y que no se ha dado traslado a los representantes de los trabajadores.
También alega que no concurren causas que justifiquen la extinción de la relación laboral ya que se siguen impartiendo las clases que daba el actor.
Por la demandada se alega que sí se comunicó a los representantes de los trabajadores y que se desconocía el primer contrato temporal. No obstante, alega que se trataría de un error excusable que sólo daría lugar a abonar la diferencia de indemnización.
También alega que existen causas económicas y organizativas que justifican la extinción de la relación laboral.
TERCERO.-En el presente caso el demandante ha reconocido en el acto del juicio que la carta de despido objetivo le fue entregada en presencia del representante de los trabajadores. Por tanto, la empresa ha cumplido el requisito de comunicarlo o ponerlo en conocimiento del representante de los trabajadores, tal y como exige el artículo 53.1.c) del ET y reiterada jurisprudencia.
CUARTO.-En cuanto si ha existido o no error excusable en el cálculo de la indemnización debemos estar a lo establecido por la jurisprudencia.
El Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 21-09-2017 (Rec. 2764/2015) que:
'Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,
'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.
Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:
'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).
La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.
La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.
Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:
'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.
La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.
La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:
'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).
Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art.56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».
2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).
A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler »); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.
3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.
La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.
En consecuencia, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno.
QUINTO.-El Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 30-06-2016 (Rec.2990/2014) que:
'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) 0 23 julio 2015 (rec. 2219/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005 ), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004 ), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005 ), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005 ) , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006 ), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
STS de 16 mayo 2008 (rec. 523/2007 ), entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011 ) , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011 ) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros,
STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011 ) , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
S TS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011 ), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012 ), califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de I de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011 ), califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
S TS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013 ), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
SSTS de 22 julio 2015 (rec 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de EIT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
S TS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ) , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
STS de I octubre 2007 (rec. 3794/2006 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
S TS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en Virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
STS 14 septiembre 2010 (rec 3199/2009 ) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010 ) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que Si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal I inmediatamente anterior al indefinido.'
De la citada jurisprudencia se deduce que existe error inexcusable cuando la empresa calcula la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad del trabajador en virtud del primer contrato temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios de forma indefinida, sin haberse producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual.
En consecuencia, el despido debe declararse improcedente al haber incurrido la empresa en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización.
Todo lo razonado lleva a declarar la improcedencia del despido objetivo conforme a los artículos 53.5, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición transitoria undécima, y los artículos 122 y 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de IO de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/09/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/07/2019 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 77 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 89 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 35699,48 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
SEXTO.- En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimo la demandainterpuesta por D. Antonio contra Colegio Internacional VA S.L, declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 35.699,48 euros.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Si la empresa opta por la readmisión el trabajador deberá devolver la indemnización percibida y de hacerlo por la indemnización podrá compensarla con la recibida por el trabajador en cuantía de 17.438,95 euros.
En el supuesto de optar la empresa por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 66,92 euros diarios.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que previene la Ley, advirtiéndoles que contra la misma cabe formular RECURSO DE SUPLICACION para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ,con sede en Valladolid, debiendo anunciarse el recurso ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, acreditando para ello la demandada, haber ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en la Entidad bancaria, BANCO SANTANDER de esta ciudad con el nº ES5500493569 920005001274 concepto 4626000065067919, el importe total de la condena o afianzando el pago mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, cualquiera que sea la opción ejercitada, más deberá consignar como depósito la cantidad de 300 Euros ( artículos 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), salvo que tuviera reconocido el beneficio de justicia gratuita o estuviera exento de efectuar depósitos y consignaciones.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.
