Sentencia Social Nº 4727/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2005 de 21 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 21 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4727/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 368/2004 y siendo recurrido Grupo Enatcar, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Bartolomé contra la empresa GRUPO ENATCAR, S.A. condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 231,28 euros (DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS)más el interés legal desde la fecha de esa sentencia "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor D. Bartolomé , con D.N.I. nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa GRUPO ENATCAR, S.A. desde el 06-07-2002, con la categoria profesional reconocida de conductor perceptor, y percibiendo un salario bruto de 1.423,94 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El actor durante el periodo 20-01-2003 a 18-01-2004 ha trabajado durante las horas que se expresan en los listados aportados en el ramo de prueba de la parte demandada, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, y en los que se distinguen horas de conducción, horas de presencia con actividad, horas de presencia sin actividad y horas de espera.

3.- El actor ha devengado el plus de conductor perceptor durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003 por importe total de 231,28 euros.

4.- El actor cesó en la empresa el 16-02-2004.

5.- El actor ha percibido mensualmente el concepto de "Horas de presencia" y "Horas de presencia sin actividad" asi como "Horas extraordinarias".

6.- El actor reclama por el periodo 10-01-2003 a 18-01-2004 el abono de 364 horas extraordinarias por importe de 2.872,84 euros, según se desglosa en el hecho cuarto de la demanda, cuyo contenido se tiene aqui por reproducido.

7.- El Convenio Colectivo aplicable es el de Transportes Mecánicas de Viajeros de Barcelona, en su art. 23 establece: "Plus conductor-perceptor. Con la consideración de complemento de puesto de trabajo, el conductor-perceptor, es decir, el conductor que lleva a cabo simultaneamente las funciones de cobrador, percibirá un plus por este motivo del importe de 3,92 euros (653 pesetas) diarios.

Este complemento se merita por dia trabajado y proporcionalmente a las horas trabajadas en las que se ha llevado a cabo la doble función, simultaneamente, de conductor y cobrar. Su importe se mantendrá en la misma durante toda la vigencia del convenio".

El art. 42 establece "Jornada de trabajo".

1.- Condiciones generales

La jornada de trabajo ordinaria en cómputo anual será de 1.770 horas de trabajo efectivo que, al amparo del art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , podrán ser distribuidas de forma irregular en cómputo mensual con las limitaciones que, en su caso, se especificarán a continuación.

Con respecto a aquellos aspectos no regulados en el presente Convenio en materia de jornada, distribución y duración de la misma, se estará a lo que dispone el Real Decreto Legislativo 1561/1995 y otras normas de carácter general que pudiesen resultar de aplicación.

Asimismo y respecto a los periodos de conducción y descanso que deberán respetar los conductores es estará a lo que dispongan los Reglamentos de CEE 3820/1985, o las normas que los complementen o substituyan en el futuro.

En cualquier caso, y en virtud de la citada normativa, con la excepción de los trabajadores que realicen servicios regulares de transporte de viajeros el recorrido de los cuales no supere los 50 kilometros y/o servicios de transporte urbano de viajeros, ningún trabajador podrá conducir de forma continuada más de 4 horas y media sin efectuar una pausa. La duración mínima de esta pausa será de 45 minutos, la cual podrá fraccionar en interrupciones de cómo mínimo 15 minutos cada una, durante cada periodo de conducción. Estas pausas no formarán parte del descanso entre jornadas.

2.- Descripción de la jornada de trabajo del personal de movimiento (tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia).

Recibirá la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquel en el cual el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo y otras trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos incluidos los trabajos para la conservación, limpieza y reparación del vehiculo cuando sean realizados por el trabajador durante su servicio, y cualquier otro trabajo auxiliar que se efectue en relación al vehiculo, sus pasajeros o su carga.

Tendrá la consideración de presencia aquel en el cual el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averias, comidas en ruta u otros similares.

Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes, y no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el limite máximo de las horas extraordinarias.

Las anteriores disposiciones en materia de tiempo de trabajo efectivo y de presencia resultarán de aplicación a los conductores, ayudantes, cobradores y al resto de personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación el mismo, sus pasajeros o su carga, en servicios tanto urbanos como interurbanos.

3. Computo de la jornada de trabajo para el personal conductor.

Con carácter general, y al amparo del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores

las empresas podrán establecer la distribución irregular de la jornada en cómputo mensual.

En cualquier caso, se garantiza el cómputo de una jornada mínima diaria de 5 horas y, a los excluidos efectos de cómputo se establece como jornada máxima diaria 9 horas y media (excluida expresamente, en su caso, las horas de jornada).

De esta forma, aunque la jornada de trabajo (efectiva o de presencia) del trabajador tuviese una duración inferior a las 5 horas establecidas como mínimo este número mínimo (5 horas) sería el que se contabilizaria como jornada de ese dia. Igualmente, si la jornada efectuada durante el dia sobrepasase las 9 horas y 30 minutos, el tiempo sobrepasado seria considerado en exceso o adicional y sería retribuido, mensualmente, en concepto de hora adicional a razón y en proporción a las siguientes cantidades:

Para el año 2001, se mantienen las cantidades establecidas como valor de la hora extraordinaria de las dos categorias de conductor y conductor-perceptor para el año 2000.

Para el año 2002, se acuerda un valor cierto y unitario a la retribución de las horas adicionales (las que sobrepasen los límites de cálculo antes establecidos, con independencia de la calificación que éstas pudiesen recibir) que realicen los dos conductores (ambas categorias, conductor y conductor-perceptor), de 7,21 euros (1.200 ptas) brutos/hora.

Para el año 2003, la cuantia será de 7,81 euros (1.300 ptas) brutos/hora.

Y para el año 2004, 8,71 euros (1.450 ptas) brutos/hora".

8.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Secció de conciliacions del Departament de Treball en fecha 27 de enero de 2004, el acto se celebró el 11 de febrero de 2004, resultando sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por D. Bartolomé , frente a la empresa GRUPO ENATCAR, S.A., condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 231,28 euros, más el interés legal desde la fecha de la sentencia; interpone Recurso de Suplicación el demandante, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en el siguiente sentido:

a)Que el hecho probado quinto quede redactado como sigue: "El actor ha devengado mensualmente horas extras que no le han sido abonadas por la empresa demandada según el desglose aportado por el actor en el hecho cuarto de la demanda y los partes de su ruta aportados en autos y cuyo importe se eleva a 2872,84 euros."; designando los documentos obrantes a los folios 93 a 105 de los autos.

b)Que el hecho probado séptimo quede redactado como sigue: "Igualmente si la jornada de trabajo efectuada durante ese día sobrepasase las 9 horas 30 minutos, el tiempo sobrepasado sería considerado abonado como hora adicional sin necesidad de acudir al cómputo mensual por lo que según el propio desglose de horas calculado según las ruta diaria realizada por el actor produce un exceso de horas diario que debe abonar la empresa demandada."; designando los documentos aportados como núm. 2 y 3 y la documental de la empresa núm. 67 a 82 y 16 a 26 de los autos.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1.997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El Magistrado de instancia, valorando las pruebas designadas por el recurrente en que apoya su pretensión revisora, junto con las restantes pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el factum, que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración. A mayor abundamiento, el redactado propuesto es claramente predeterminante del fallo.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 42.3 del Convenio Colectivo aplicable de viajeros de la provincia de Barcelona, en relación al art. 34 del Estatuto de los Trabajadores , y sentencia que cita del TSJ de Murcia.

Como acertadamente señala la sentencia de instancia, conforme al art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, el Convenio Colectivo aplicable, permite efectuar la distribución de la jornada de 1770 horas de trabajo efectivo anual de forma irregular en cómputo mensual, teniéndose en cuenta que la jornada diaria que sobrepase de 9 horas y 30 minutos será hora adicional, y las que sobrepasen de 160 horas y 55 minutos mensuales también se abonará como hora adicional; así como que las horas de presencia, es decir, aquellas en que el trabajador está a disposición del empresario por tiempos de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares, no se computan a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.

Como señala esta Sala, entre otras muchas, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001 : "(¿) Respecto a las horas extras, (concepto reclamado), viene recordando la Sala como (entre otras sentencia dictada en R. 7311/99 )," (") el art. 1214 del Código Civil (derogado), regula el "onus probandi", teniendo como alcance el de señalar las consecuencias de la falta de la prueba, que puede resumirse en los antiguos axiomas "incumbit probatio qui dicit, non qui negat i actore non probante reus est absolventus". El ""onus probandi"" no ha sido alterado por el Magistrado de instancia, pues, correspondiendo al actor la carga de probar la realización de las horas extraordinarias, en el supuesto enjuiciado así consta acreditado según resulta del hecho probado onceavo de la sentencia recurrida, debiendo recordarse, por otro lado, el abandono por la doctrina jurisprudencial de la exigencia de prueba detallada y minuciosa, ya superada, si pudiere deducir su existencia, partiendo del exceso de la jornada ordinaria, pues conforme al art. 35-1 del Estatuto de los Trabajadores : "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo", (...)".

Partiendo de la certeza jurídica del relato fáctico, (¿), resulta el exceso de jornada que allí se constata y que se da aquí por reproducido; sin que a ello obste que la empresa alegara la desaparición de los discos tacógrafos, por cuanto tal extremo no se constata acreditado, con las consecuencias previstas en el art. 94-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues correspondía a la empresa su aportación al haberse así acordado, lo que faculta al juzgador a estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada. A mayor abundamiento no puede obviarse que los discos tacógrafos, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, no son medio idóneo para acreditar la jornada realizada por el trabajador.(¿)".

En el supuesto enjuiciado, de los listados de servicios referidos al actor, documentos aportados por la empresa y únicos en los que se detallan las horas de conducción, las de presencia y las de espera, no se concluye que el actor haya realizado horas adicionales que no le hayan sido abonadas por la empresa, circunstancia que no se clarifica con la aportación de los discos tacógrafos ante la falta de prueba complementaria que los interprete. En definitiva, no acreditada la realización de horas extraordinarias propiamente dichas, ni tampoco el exceso de jornada, ha de desestimarse la pretensión única formulada en vía de recurso en tal concepto (de horas extraordinarias).

Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, no infringió los preceptos denunciados; por lo que se impone con la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Bartolomé , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, de fecha 9 de diciembre de 2004 , dictada en los autos nº 368/2004, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa GRUPO ENATCAR, S.A.; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.