Sentencia Social Nº 473/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1581/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001581/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00473/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1581/12

Sentencia número: 473/12

CE.

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1581/12, se han formalizado recurso por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL en las personas de Don Armando , Don Casiano y AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA. Por CACAOLAT S.A, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, y por Don Marcos contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos número 338/11, seguidos a instancia de Don Marcos frente a CLESA S.L y la ADMINISTRACION CONCURSAL en las personas de D. Armando , D. Casiano y la Agencia Estatal Tributaria, CACAOLAT S.L, LA ADMINISTRACION CONCURSAL en las personas de D. Enrique , D. Gabino , D. Íñigo y Deloitte, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de extinción de contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Marcos ha venido prestando sus servicios, poscuenta y orden de las egresas demandadas, con una antigüedad desde el 1-1-84, con la categoría profesional de Técnico Superior y un salario mensual bruto de 5.463,51 euros con prorrata de pagas según el promedio del salario de los meses e enero 2010 a febrero 2011. El actor ejercía funciones de Director del Departamento de investigación y Desarrollo para las dos empresas. Hasta noviembre de 2009 estuvo realizando dichas tareas para la empresa Clesa S.L.; a partir de esa fecha Cacaolat S.A. se escinde de Clesa. El actor continuó desarrollando las mimas funciones para ambas empresa (testificales practicadas).

SEGUNDO.- Cacaolat S.A. no tiene Departamento I+D. No dispone de planta piloto en las fábricas de Zaragoza y Barcelona. En dichas fábricas se realizan pruebas de control de calidad de los productos fabricados en la propia planta industrial (Testifical Sr. Jose Daniel y Sra. Luisa ). El actor ha participado y dirigido proyectos de investigación de productos y reformulaciones para las dos empresas (p.e. Proyecto Bechamel, Nata Ligera, Fórmula aroma Cacaolat, mezclador de masas). Reportaba a los directores generales de ambas empresas (testifical Sr. Secundino , Don. Jose Daniel , Doña. Luisa ). Aportaba fórmulas nuevas y su conocimiento en la materia (testifical Doña. Luisa , Jefa de Producción de Cacaolat en Barcelona)

TERCERO.- Las dos empresas fueron adquiridas por el Grupo Rumasa en 2007 (doc. 10 actor). Después de la escisión no consta cambio de accionariado ni de administración social.

CUARTO.- El 17-6-10 y el 14-5-10 se abonaron por Cacaolat SA. al actor dos mensualidades (doc. 9 actora)

Existen cargos contables internos por pago de nóminas (14 y 15 Cacaolat S.A.).

QUINTO.- D. Donato , Director General de Celsa figura como apoderado en Cacaolat S.A (doc. 2 de Cacaolat). Por su parte, D. Gustavo , Director General de Cacaolat figura como apoderado en Clesa S.L. (doc. 1 de Cacaolat).

SEXTO.- La Directora de Recursos Humanos de ambas empresas es Doña Carla (doc. 10 bis actora y testifical Don. Secundino . El Jefe Nacinal de Prevención de riesgos Laborales de las dos empresas es D. Nemesio (doc. 10 bis).

SÉPTIMO.- Se han suscritos contratos de fabricación de productos Clesa por Cacaolat S.A. y viceversa y de distribución de productos Cacaolat por Clesa S.A., todos de fecha 1-1-10.

OCTAVO.- A lo largo de 2010 se produjeron los retrasos que figuran en el doc. 3 de la actora en el pago de los salarios. En los 12 meses de 2010 constan un total de 14 abonos por transferencia a la cuenta del actor. Le correspondían 12 meses de salarios más 3 pagas extras. En enero y febrero de 2011 figuran dos transferencias de 3.762 y 3.771,29 euros netos. A partir de marzo de 2011 hay transferidas diversas cuantías netas, en un total de 3.815,46 euros. El actor reclama en demanda la paga extra de diciembre 2010, y los meses de enero y febrero de 2011. En 2009, de agosto a diciembre se realizaron los pagos que figuran en doc. 3 bis de la parte actora (en esos cinco meses figuran 6 ingresos)

NOVENO.- Clesa S.L. fue declarada en situación de concurso por auto de 30-5-11 del Juzgado Mercantil 6 de Madrid. Cacaolat S.A. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 31-3-11 del Juzgado Mercantil 6 de Barcelona.

DÉCIMO.- En la planta de Madrid hay más de 300 trabajadores. Han solicitado la extinción de la relación laboral 21 trabajadores (doc. 16 Cacaolat S.A.).

DECIMOPRIMERO.- Por resolución de 24-3-11 la D.G. de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración autoriza la suspensión de los contratos de trabajo de 334 trabajadores de diverso centros de trabajo, entre los que se encuentra el actor, por un máximo de 162 días dentro de un período de 180 días. En su virtud, el actor comenzó a percibir prestación de desempleo.

DUODÉCIMO.- En fecha 24 de junio de 2011 la Administración Concursal de Clesa S.L. solicita en el Juzgado de lo Mercantil 6 de Madrid autorización para extinción de las relaciones laborales.

DECIMOTERCERO.- Se ha solicitado la acumulación de los dos concursos (doc. 13 de Cacaolat)

DECIMOCUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación el 7-2-11, teniendo lugar el acto de conciliación el 24-2-11 con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de falta de competencia y legitimación pasiva, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Marcos , contra las empresas CLESA S.L. y la ADMINISTRACION CONCURSAL en las personas de D. Armando , D. Casiano y la Agencia Estatal Tributaria, y la empresa CACAOLAT S.L., y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en las personas de D. Enrique , D. Gabino , D. Íñigo y Deloitte, S.L., EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declarando la extinción de la relación laboral que unía a la parte actora con las empresas demandadas, con fecha de esta resolución (27-7-11) condenando a dichas empresas solidariamente, a abonar a la parte actora como indemnización la suma de 222.953,32 euros, más 4.467,97 euros en concepto de salario del mes de febrero de 2011'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de marzo de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9 de mayo de 2012, señalándose el día 23 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid dictó sentencia de veintisiete de julio 2011 , en sus autos nº 338/11, en la que, previa desestimación de las excepciones de falta de competencia y legitimación pasiva, estimó la demanda rectora de las actuaciones formulada por Don Marcos contra las empresas CLESA SL y su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, CACAOLAT S.A -por error la resolución judicial la denomina S.L- y su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declarando la extinción de la relación laboral que unía al actor con las empresas demandadas, con fecha de efectos de 27 de julio 2011, condenando a dichas empresas solidariamente a abonar a la parte actora en concepto de indemnización la suma de 222.953,32 euros, más 4.467,97 euros en concepto de salario del mes de febrero de 2011.

SEGUNDO.-Se interponen cuatro recursos de suplicación por CACAOLAT SA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL en las personas de Don Armando , Don Casiano y AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA, y, por último, por el actor.

Analizaremos por cuestiones de método y sistemática procesal primeramente el recurso de CACAOLAT S.A, seguidamente el interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, seguidamente el interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL en las personas de Don Armando , Don Casiano y AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA, y, por último, el del actor Don Marcos .

TERCERO.- El recurso de suplicación de CACAOLAT S.A se estructura en cuatro motivos, los tres primeros sobre revisión fáctica y el último sobre error in iudicando, terminando por suplicar declarare la Sala no haber lugar a la resolución interesada, al no existir grupo de empresas o, subsidiariamente por falta de acción, al no darse los incumplimientos contractuales invocados por el actor.

El motivo inicial, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 191 LPL , interesa modificar el hecho probado primero, manteniendo su primera parte en lo que hace a la antigüedad, categoría y salario, quedando su segunda parte con la siguiente redacción:

(Sic)'El actor ejercía sus funciones de Director del Departamento de Investigación y Desarrollo hasta noviembre de 2009 estuvo realizando dichas tareas para la empresa CLESA S.L; a partir de esa fecha CACAOLAT, S.A se escinde con CLESA. El actor continuó desarrollando las mismas funciones para la mercantil CLESA S.L'.

Soporta la revisión en el documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora consistente en organigrama de la mercantil CACAOLAT SL, justificándola en que tiene relevancia para demostrar no existe grupo de empresas.

El segundo motivo de CACAOLAT S.A lo es, con el mismo designio que el precedente, para adicionar al relato fáctico un nuevo ordinal del siguiente tenor literal:

'Que Letona S.A. se constituye el 10 de febrero de 1.925, CLESA S.L., se constituye el 27 de octubre de 2.006, y CACAOLAT S.A se constituye el 8 de abril de 2008.

En diciembre 2009 se segrega Cacaolat de Clesa que formaba parte de ésta desde que Parmalat fusionó Clesa y Letona, siendo adquirida en 2007 por el Grupo Nueva Rumasa.

Pese a estar integrada en Clesa, los nuevos accionistas mantuvieron los órganos de decisión de Letona-Cacaolat-Sali de forma que pudiera continuar funcionando como una sociedad autónoma, lo que permitirá que continúe funcionando de forma independiente una vez escindida de Clesa'.

Soporta la revisión en los documentos 1 a 4 'del ramo de prueba de la demandada', sin identificar a cual de las demandadas se está refiriendo ni tampoco el número de folio en los autos, así como en el documento nº 10 del ramo de prueba de la actora, folio 259, 694 a 700, 666 a 677 y 681 a 693 de autos, todos ello con la finalidad de demostrar la inexistencia de grupo de empresas.

El tercer motivo de CACAOLAT S.A lo es, con el mismo designio que el precedente, para revisar el hecho probado sexto, interesando su redacción alternativa como sigue:

'Que ambas empresas disponen de un plan de prevención de riesgos mancomunado, habiendo suscrito por parte de Clesa S.L., DOÑA Carla , y por parte de CACAOLAT S.A, por DON Nemesio .'

Soporta la revisión en los folios 306, 325, 792 a 795, 778 a 791 y 895 a 903, con la finalidad de demostrar la inexistencia de grupo de empresas.

CUARTO.-Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

QUINTO.Dicho lo anterior, ninguno de los motivos de revisión ha de alcanzar éxito. Para empezar, la iudex a quo ha valorado en su conjunto la prueba practicada en el juicio, con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LPL , entre ellas el resto de la documental no mencionada por Cacaolat, el interrogatorio y la testifical. No propugna, lo que deviene capital para sus intereses, revisar el hecho probado segundo, del que se desprende las funciones de investigación y desarrollo han sido efectuadas conjuntamente por el actor para las dos empresas, Cacaolat (esta sin departamento de investigación y desarrollo) y Clesa, reportando a las direcciones generales de ambas empresas, participando y dirigiendo productos de investigación. Resulta, por ello, incongruente postular la revisión del hecho probado primero y mantener los términos del hecho probado segundo. De otros documentos, tales como los foliados como 242, 385 a 403, 404 a 482, 483 y siguientes de autos, se revela el acierto del aserto de la sentencia en lo que se refiere a la prestación de servicios conjuntos a las dos empresas por el actor. La historia de CLESA, así como la apariencia de las empresas codemandadas, no es determinante para enervar la realidad material y subyacente del grupo de empresas a la que nos referiremos a continuación, y, por último, carece de relevancia alguna para el resultado de la litis ambas empresasdispongan de un plan de prevención de riesgos mancomunado.

SEXTO.-Llegamos así al cuarto motivo del recurso, ya en sede del Derecho aplicación, en el que denuncia, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL , infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 , 1.2 y 50 del ET , con relación a la doctrina jurisprudencial asociada al grupo de empresas, pivotando su alegato en tres ejes básicos: inexistencia de identidad mercantil, sin confusión patrimonial ni ficción jurídica, autorización de venta de la unidad productiva de Cacaolat, independencia y no confusión de plantillas.

Situado en tales términos el debate la cuestión litigiosa debe centrarse en definir el 'grupo de empresa' y su aplicación concreta al caso analizado. Y así razona nuestro Alto Tribunal en sentencia de 25 de junio de 2009 que el Derecho Mercantil configura el concepto de manera estricta en el art. 42 del CCo , caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA , que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción de ella la situación del art. 87 LSA ].

Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30 /Julio ], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24 /Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control». Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) 'grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

Siendo esta disgregación conceptual que la figura estudiada presenta la que permite en el marco normativo en el que nos encontramos un tratamiento jurídico diferenciado -especialmente por la existencia de factores atinentes a la organización del trabajo-desligado de su apreciación mercantil.

Por ello para poder afirmar que la entidad recurrente forman una unidad empresarial con las otras condenadas, es necesario que todas ellas formen, desde la perspectiva del Derecho Laboral, un sólo grupo de empresas. Si no existe o no se acredita la existencia de tal grupo laboral de empresas, prevalece la separación y diferenciación legal que se desprende de las distintas personalidades jurídicas.

Ahora bien, para llevar a cabo el análisis del concepto, extensión y alcance de los grupos de empresas dentro del Derecho del Trabajo, es forzoso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial asentada a este respecto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que desde 1990 ha venido manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero , y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de Enero de 1998 , en la que se manifiesta:

'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' (Sentencias de 30 de enero,9 de mayo de 1.990y30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que,como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS de 6 de mayo de 1.981y8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (SS. 4 de marzo de 1.985y7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SS. 11 de diciembre de 1.985,3 de marzo de 1987,8 de junio de 1.988,12 de julio de 1.988y1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SS. de 19 de noviembre de 1.990y30 de junio de 1.993). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica delartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores' (SS. de 26 de noviembre de 1.990y30 de junio de 1.993que, expresamente, la invoca).'

SÉPTIMO.En el caso de autos, el actor ha acreditado y la sentencia de instancia es fiel reflejo de ello, los hechos constitutivos relevantes para fundar el grupo de empresas a efectos laborales. En efecto, el actor ha venido prestando servicios como Director de investigación y desarrollo para CLESA SL desde el año 1984 y, a partir del 2009, una vez producida la escisión de CACAOLAT S.A, trabaja de manera indiferenciada para estas dos empresas, adquiridas por el Grupo Rumasa, dirigiendo proyectos de investigación de productos y reformulaciones para CLESA SL y CACAOLAT SA , reportando a los Directores Generales de una y otra empresa, y aunque CACAOLAT S.A se escinde de CLESA SL en 2009, no consta el cambio de accionariado ni de administración social. Esta vinculación de una y otra entidad llega a su momento álgido cuando el 17 de junio de 2010 y el 14 de mayo de 2010 se abonaron por CACAOLAT S.A al actor dos de sus mensualidades, siendo el Director General de CLESA apoderado de CACAOLAT, y el Director General de CACAOLAT es apoderado de CLESA, dándose la circunstancia de que ambas empresas son declaradas en concurso de manera simultanea. Ante tales datos contundentes, manteniéndose el mismo accionariado y administración, con una dirección unitaria, apareciendo hacia el exterior como un grupo, con confusión de caja y plantilla, la única conclusión coherente y ajustada a Derecho es la alcanzada por la sentencia de instancia, declarando la existencia del grupo de empresas, con lo que el cuarto motivo de CACAOLAT S.A se desestima.

OCTAVO.-No dedica CACAOLAT S.A una argumentación específica, aunque haga cita del art. 50 del ET y afirme en el suplico no se han incumplido las obligaciones laborales con el trabajador, al impago y retraso en el abono de salario que sirven al actor para fundamentar la resolución del contrato del contrato de trabajo con base al art. 50. 1. b) del ET . Pero la Sala, con el fin de cerrar todos los frentes y garantizar la tutela judicial efectiva, pasa a dar respuesta a ello.

Conviene significar, antes de nada, el art. 50 ET regula las causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, y que son: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo para su dignidad; b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario , salvo supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo de reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Mas, no se trata de causas extintivas que operan automáticamente una vez que se producen, lo que conllevaría la extinción inmediata de la relación laboral en la que se dan, sino que es necesario el trabajador la invoque. Son causas que habilitan para solicitar esta resolución contractual e implicando que esta acción extintiva es una «resolución causal» del contrato de trabajo «por voluntad del trabajador» que debe manifestarse necesariamente mediante la interposición de la acción judicial.

El fundamento de la acción resolutoria se produce por una ausencia de reciprocidad en las prestaciones. A la prestación de servicios por parte del trabajador le corresponde, como justo correlato, la contraprestación por parte del empresario que consiste básicamente en el pago del salario. El impago del salario o el retraso en su abono conlleva el incumplimiento de la principal obligación contractual del empleador.

El art. 50.1, b) ET establece pues la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo [ SSTS de 29 de mayo de 1995 de 26 de abril de 1996 ]. Lo que significa que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no [ STS de 27 de julio de 1989 ].

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que «la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía» ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y 6 de mayo de 1991 ).

La jurisprudencia es unánime al afirmar que «la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad» [ SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de de noviembre de 1986].

Partiendo de la «gravedad» como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave «cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente» [ STS de 24 de marzo de 1992 ].

Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante «el mero retraso de un solo mes» [ STS de 21 de junio de 1986 ], dos meses -«es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero» [ STS de 16 de junio de 1987 ]-o incluso tres meses- «el retraso de tres meses y medio carece de entidad» para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990 ].

Nuestra doctrina judicial descarta la culpabilidad como un elemento a tener en cuenta ante este tipo de acción basada en el art. 50.1, b) ET . En efecto, el TS en sentencia de 24 de marzo de 1992 afirma que «el requisito legal de la gravedad del comportamiento es el que modela y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual; y asimismo, que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la empresa. (...). La extinción por esta causa delart. 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo». Es decir, para que la acción extintiva por la vía del art. 50.1, b) ET prospere es necesario que el incumplimiento del empresario sea grave y esto ocurrirá cuando se produzca de manera reiterada en el tiempo, lo que previsiblemente hará que se trate de un monto de cierta entidad, sin embargo carecen de relevancia los motivos que determinen la falta de pago, la culpa no debe tenerse en cuenta en estos casos.

Pese a que se venía admitiendo la posibilidad de «justificación» de este incumplimiento empresarial en base a situaciones de «crisis económica» o análogas expresiones con la que se intentaba poner de manifiesto la dificultad del empresario para cumplir con la obligación de liquidar la deuda salarial con su empleado, la doctrina jurisprudencial mayoritaria actualmente prescindede la culpa como elemento definidor de esta causa extintiva precisamente porque se opone a considerar estas situaciones como «eximentes» de la responsabilidad básica del empresario respecto de sus trabajadores.

Dice el TS que «si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo delart. 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa. Sino que es indiferente que dentro del art. 50, que el impago o el retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial.»[ STS de 24 de marzo de 1992 ]. Aún más contundente es la STS de 25 de enero de 1999 al afirmar que«con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex»arts. 41,47,51ó52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex»art. 50.1 b) ETa instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria «ex»art. 50.1 b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios».

NOVENO.Del hecho probado octavo en relación con los datos que con valor fáctico reseña la fundamentación jurídica de la sentencia se viene en conocimiento los retrasos en el abono de salarios han sido reiterados y prolongados en el tiempo, produciéndose en todas y cada una de las mensualidades del año 2010, con las demoras temporales a que se refiere el documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, y que lucen con mayor claridad aún en el bloque de documentos nº 1 del mismo ramo de prueba, (de 38 días, 37 días, 9 días, 28 días, 164 días, 13 días, 21 días.........) dándose así cumplimiento a los requisitos de gravedad y entidad en las dilaciones de abono de los salarios que justifican la resolución del contrato por voluntad del trabajador, incumplimientos laborales que no tienen excusa ni pretexto en la mala situación económica de las empresas codemandadas, y que las ha llevado a la declaración de concurso posterior a la presentación de la demanda, al poder haber hecho uso la parte demandada de los despidos colectivos y objetivos pertinentes.

DÉCIMO.El recurso de suplicación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, se estructura en cinco motivos, los cuatro primeros para adherirse a los cuatro motivos de CACAOLAT S.A -a los que ya hemos dado respuesta y no es preciso reiterar- y un quinto, con encaje en el apartado a) del art. 191 LPL , solicitando la nulidad de las actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Una precisión previa antes de continuar: La parte actora en su escrito de impugnación se opone a la admisión de este recurso en la consideración de que no se ha dado cumplimiento a la consignación de la cantidad objeto de condena, tendente a su aseguramiento, y no estar eximido de ello por no gozar del beneficio de justicia gratuita, siendo requisito indispensable e insubsanable por constituir derecho necesario y de orden público.

Con ser cierta la absoluta falta de consignación por parte de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, y con ser verdad también este deber de consignación para asegurar el cumplimiento de la condena ( art. 228 LPL ) alcanza a las condenas solidarias , entendiéndose que cuando lo que se combate en el recurso es precisamente esa existencia del grupo de empresas la carga de consignar sigue pesando sobre cada una de las empresas integrantes del grupo ( STS 5 junio 2000 ), juzgamos que el recurso debe ser admitido, puesto que, en definitiva, CACAOLAT S.A, que sí ha constituido el depósito y consignado la totalidad de la condena, no tiene intereses contrapuestos en este extremo con su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, careciendo de sentido garantizar doblemente por esa misma empresa el deber de consignación, por un lado directamente a través de ella misma y, por otro, a través de su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL .

UNDECIMO.Dicho esto, salvada la oposición a la admisión del recurso, pasamos a examinar la censura jurídica articulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, en la que recordemos pide la nulidad de las actuaciones. Sostiene en su discurso argumentativo el letrado que la representa, Don ALBERT RODRIGUEZ ARNAIZ, la iudex a quo'ha actuado de forma parcial e irregular a favor de los intereses del actor'. No se cumple, afirma a renglón seguido, luego de recordar la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el deber de imparcialidad, de no'realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra'. En el caso de que se hubiera extinguido la relación laboral mediante expediente de regulación de empleo con anterioridad al momento de dictarse la sentencia en pleito en el que se pide por el trabajador la extinción de su vínculo laboral, no es posible legalmente acordar la extinción de dicha relación laboral, dado el carácter constitutivo de la acción del art. 50 del ET , ( STS 5 de abril de 2001 ), siendo que en el acto del juicio la Magistrado (sic)

'fue puesta en conocimiento de que se iba a producir inminentemente la extinción del contrato del actor en virtud del Expediente de Regulación de Empleo,por cuanto fue aportadocomo documento el Acta de fin de periodo de consultas con Acuerdo entre la Empresa y la Representación de los Trabajadores. En dicho acuerdo se incluía la lista de trabajadores afectados, entre los que constaba el actor. A sabiendas que el Auto por el que se declararía extinguida la relación laboral del actor con CACAOLAT S.A., sería dictado por el Juzgado de lo Mercantil inminentemente, y que la relación laboral del actor se vería extinguida con anterioridad a la sentencia que declarara la extinción de su relación laboral en virtud delartículo 50 ET, la Magistrado-Jueza actuando de forma absolutamente irregular se las ingenió para que la sentencia recurrida tuviera una fecha anterior a la del Auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se declaraba extinguido el contrato del actor. Es obvio que la Magistrado actuó de forma irregular con la intención manifiesta de beneficiar los intereses del actor, por cuanto el juicio se celebró en fecha 26 de julio de 2011 y terminó aproximadamente a las 18:30 horas, mientras que la Sentencia recurrida, cuyo contenido ocupa 16 páginas fue dictada de formamilagrosael día siguiente a la celebración de la vista, a saber el miércoles 27,dos días antes que el Auto del Juzgado Mercantil por el que se declara la extinción del contrato de trabajo del actor, de fecha 29 de julio de 2011'.

Concluye su alegato afirmando que de ello se deduce,'inevitablemente, que la Magistrado actuó dando prioridad absoluta a la sentencia dictada respecto a cualquier otro procedimiento anterior, con una clara voluntad de impedir que la relación laboral del actor se viera extinguida por el Expediente de Regulación de empleo en su fase final de tramitación'.

DECIMO-SEGUNDO. Nos hemos permitido reproducir prácticamente en su literalidad el alegato de la Administración Concursal recurrente ante las gravísimas acusaciones vertidas contra la iudex a quo. Produce perplejidad a la Sala la vehemencia, no frecuente en el lenguaje forense, y agresividad de los calificativos dirigidos contra la Magistrado, en los que sin ambages se le imputa un comportamiento irregular 'con la intención manifiesta de beneficiar los intereses del actor'.

Dado el tono de las recriminaciones -que son tanto como acusar a la iudex a quo de un comportamiento rayano con lo delictivo- y el lenguaje incisivo utilizado nos hemos detenido a examinar uno a uno los documentos aportados por las partes para comprobar si se adjuntó como documento el Acta de fin de periodo de consultas con Acuerdo entre la Empresa y la Representación de los Trabajadores, que dice la recurrente fue aportado, así como si se ha aportado como documento nuevo el Auto del Juzgado Mercantil por el que se declara la extinción del contrato de trabajo del actor, de fecha 29 de julio de 2011. También nos hemos visto obligados a comprobar el soporte audiovisual del juicio para verificar si la iudex a quo'fue puesta en conocimiento de que se iba a producir inminentemente la extinción del contrato del actor en virtud del Expediente de Regulación de Empleo'

DECIMO-TERCERO. Es necesario, a continuación, dado el planteamiento del quinto motivo del recurso instrumentado por el letrado que ha actuado en nombre, representación e interés de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, que la Sala examine la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular, para partiendo de ella, estar en disposición de decidir sobre la nulidad peticionada de la sentencia con base al art. 24.2 de la CE en su vertiente del derecho a la defensa por exigencia de un Juez imparcial.

En su sentencia de 15-9-1997, nº 142/1997, rec. 1210/1993 , BOE 248/1997, de 16 octubre 1997, FJ 2, el Tribunal Constitucional entiende que:

'la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con plena independencia de todos, poderes públicos y fuerzas sociales de cualquier condición.

Pues bien, nadie negará a estas alturas de los tiempos que la imparcialidad sea uno de los atributos de los jueces para procurar que esa su libertad de criterio en que estriba la independencia sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por perjuicios, es decir, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho en lo cual consiste la sujeción al imperio de la ley. En definitiva, es esta una característica exigible del Juez en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966 ) y en elConvenio de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Roma, 1950), cuyos arts. 14y8coinciden textualmente al respecto.

Pues bien, la imparcialidad del Juez transciende el límite meramente subjetivo de las partes para erigirse en una auténtica garantía previa del proceso y, por ello, puede poner en juego nada menos que la 'auctoritas' o prestigio de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa sobre la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia (SS 1 octubre 1982 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Piersack- y26 octubre 1984-asunto de Cubber-). Esafe no es sino el reflejo de la imagen institucional en el pueblo a la cual sirve y, también por ello, 'incluso las apariencias pueden revestir importancia' (S 26 octubre 1984 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso de Cubber-), en virtud del adagio anglosajón según el cual fino sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace' (S 17 enero 1970 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -asunto Delcourt-). En definitiva, ha de quedar descalificado como Juez todo aquél de quien pueda dudarse de su imparcialidad, debiendo abstenerse y pudiendo ser recusado (SS 26 octubre 1984 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -asunto de Cubber- y24 mayo 1989-Asunto Hauschildt-). Ahora bien, en tal marco genérico, el Tribunal Europeosepara luego dos aspectos de la imparcialidad, a veces interrelacionados pero distinguibles en una contemplación abstracta.

La imparcialidad objetiva, con soporte en una situación, es configurada como ausencia de toda 'idea preconcebida' expresión que aparece por primera vez en la S 6 diciembre 1988 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de caso Barbera, Messegué y Jabardo, concepto que comprende las condiciones objetivas de imparcialidad e independencia de los órganos jurisdiccionales, pueden surgir por varias causas, una la incompatibilidad de las funciones del instructor con las de juzgador en cualquiera de las instancias y otra la incompatibilidad de las funciones de Juez de instancia y de apelación. Las dos modalidades de una eventual parcialidad se recogen indiscriminadamente en las listas de las causas de abstención y de recusación que contiene laLey Orgánica del Poder Judicial (art. 219) y las Leyes de Enjuiciamiento de los distintos órdenes jurisdiccionales.'

En su sentencia 27-9-1999, nº 162/1999, rec. 3031/1995 , BOE 263/1999, de 3 noviembre 1999, F5, sostuvo que:

'1º). Esta obligación de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en él, de no ser 'Juez y parte' ni 'Juez de la propia causa', puede resumirse en dos reglas: según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra (Sentencias del T.E.D.H. de 22 de junio de 1989, caso Langborger,de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, yde 20 de mayo de 1998 , caso Gautriny otros).

El método de apreciación de estas exigencias empleado por el T.E.D.H., cuya jurisprudencia constituye un obligado y valioso medio hermenéutico para configurar el contenido y alcance de los derechos fundamentales (art. 10.2 C.E.), se caracteriza por distinguir dos perspectivas -subjetiva y objetiva-, desde las que valorar si el Juez de un caso concreto puede ser considerado imparcial [Sentencias del T.E.D.H. dictadas en los casos Piersack (õ 30) y De Cubber (õ 24), antes citados, a cuya doctrina se remiten las posteriores]. La perspectiva subjetiva trata de apreciar la convicción personal del Juez, lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión, a fin de excluir a aquel que internamente haya tomado partido previamente, o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre suidoneidad han de ser probadas. La perspectiva objetiva, sin embargo, se dirige a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el Juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto (caso Hauschildt, õ 48); por ello, desde este punto de vista, son muy importantes las consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por las funciones que se le asignan en el proceso, el Juez puede ser visto como un tercero en el litigio, ajeno a los intereses que en él se ventilan.

Por tanto, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un concreto asunto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa (porque está o ha estado en posición de parte realizando las funciones que a éstas corresponden, o porque ha exteriorizado anticipadamente una toma de partido a favor o en contra del acusado), o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico (por ejemplo, las previas ideas racistas,Sentencias del T.E.D.H., 23 de abril de 1996, caso Remli, yde 25 de febrero de 1997 , caso Gregory).

Es preciso recordar que, por más que hemos reconocido que en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, conforme a los criterios antes expuestos, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991, 113/1992, 119/1993, 299/1994, 60/1995 y142/1997 y Sentencias del T.E.D.H. de 17 de enero de 1970, caso Delcourt;de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, õ30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, õ26, de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, õ 47, oen las más recientes, de 29 de agosto de 1997, caso Worm, õ 40, yde 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar, õ 45).

Las sospechas pueden surgir de cualquier tipo de relaciones jurídicas o de hecho en que el Juez se vea o haya visto envuelto (SSTC 137/1994, fundamento jurídico 2º, 60/1995, fundamento jurídico 3º, 7/1997, fundamento jurídico 3º, y 64/1997, fundamento jurídico 3º). Nuestra jurisprudencia, siguiendo un criterio de clasificación diverso del utilizado por el T.E.D.H., ha agrupado bajo el común denominador de afectar a la 'imparcialidad subjetiva' a aquellas sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con las partes, mientras las que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso, hemos dicho, afectan a la 'imparcialidad objetiva' (SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994 )'.

En su sentencia 22-7-2002, nº 155/2002, rec. 4858/2001 , 4907/2001, 4922/2001, BOE 188/2002, del Pleno, F2, sentó que:

'Esta obligación de no ser 'Juez y parte' ni 'Juez de la propia causa' se traduce en dos reglas: 'según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra' (STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ). Con arreglo a este criterio nuestra jurisprudencia ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, es decir, la que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes; y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi (SSTC 136/1992 , de 13 de octubre, 157/1993, de 6 de mayo , 7/1997, de 14 de enero , 47/1998, de 2 de marzo , y 11/2000, de 17 de enero , entre otras)'.

DÉCIMO-CUARTO.-Desbrozada la doctrina constitucional sobre la garantía a un Juez imparcial, al parecer de esta Sección de Sala, las sospechas o dudas apuntadas por la parte recurrente no revisten la necesaria consistencia, objetividad y fundamento, ni son suficientes, como para permitir cuestionar la imparcialidad de la Juez titular del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid.

Al folio 153 de autos consta escrito de 12 de julio de CACAOLAT S.A poniendo de manifiesto la existencia de un expediente de regulación de empleo.En los documentos nº 17 y 19 del ramo de prueba del actor consta (folio 544 Y 555) resolución de la autoridad administrativa de suspensión temporal de los contratos de trabajo de 334 trabajadores de CLESA y solicitud de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE CLESA al Juzgado de lo Mercantil de fecha 24 de junio 2011 de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de los centros de trabajo de CLESA. Pero lo que no consta incorporado a los autos es el acta de fin de periodo de consultas con Acuerdo entre la Empresa y la Representación de los Trabajadores, que dice la recurrente fue aportado, ni tampoco el auto del Juzgado Mercantil por el que se declara la extinción del contrato de trabajo del actor de fecha 29 de julio de 2011. En el acto del juicio, como cuestión previa, se expuso por la parte demandada se estaba tramitando un expediente de regulación de empleo. En cualquier caso, la discusión es estéril, ya que la sentencia del Juzgado de lo Social fue dictada el 27 de julio de 2011 , al día siguiente de celebrarse el juicio, y nada tiene de extraño en la práctica de los Juzgados de lo Social el que la resolución se haya dictado con prontitud, precisamente para evitar la acumulación de asuntos pendientes de resolver, por mucho que la componga un total de dieciséis folios, anterior así a la fecha del auto de extinción de la relación laboral de 29 de julio de 2011. Carece pues de fundamento fáctico y jurídico que la Juez de instancia haya 'actuado de forma parcial e irregular a favor de los intereses del actor', como señala de manera ligera y literal la recurrente, con lo que el recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT, en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, claudica. Procede, por último, dados los reproches contenidos en este recurso, remitir testimonio de esta sentencia dictada por la Sala en suplicación, para su conocimiento y efectos procedentes, al Colegio de Abogados de Madrid y, asimismo, a la Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid.

DÉCIMO-QUINTO.El recurso de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL se estructura en cuatro motivos, dos dedicados a la revisión fáctica y otros dos al examen del Derecho aplicado, negando concurran los presupuestos para extinguir el contrato de trabajo y el grupo de empresas a los efectos laborales.

Previamente la Sala debe dar respuesta a la admisibilidad de este recurso opuesta por la parte actora en su escrito de impugnación, por falta absoluta de consignación del importe de la condena.

El artículo 228 de la Ley Adjetiva Laboral , en lo que aquí interesa, dice así: 'Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o de la Sala de instancia, la cantidad objeto de la condena (...)'.En verdad, es así, pues al folio 976 de autos obra escrito de anuncio de recurso por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA sin consignarse cantidad alguna, constando como única consignación efectuada por el importe de la condena la efectuada por CACAOLAT SA (folios 965 y 966).

DÉCIMO-SEXTO. -Como nos recuerda la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1.987 :'(...) en este punto hay que tener en cuenta que la mencionada exigencia legal constituye, ciertamente, un requisito de procedibilidad y su fundamentación y finalidad responden a arbitrar una medida cautelar que salvaguarde los derechos reconocidos a los trabajadores en la sentencia y asegure, en su caso, la ejecución de la misma evitando el 'periculum morae', así como recursos dilatorios que no tengan más finalidad que demorar el desembolso de las cantidades por quien viene obligado a ello'. Es cierto que en algunos supuestos la misma doctrina ha aplicado con cierta flexibilidad este presupuesto procesal común a los recursos extraordinarios de suplicación y casación, mas sólo cuando la responsabilidad solidaria declarada en la instancia hubiera sido consentida y no fuese, por ende, objeto de debate en cualquiera de tales sedes o, si se prefiere, en los casos que no se discute ya dicho pronunciamiento, que es aceptado y asumido por quien o quienes recurren, lo que, desde luego, no sucede en el de autos, en el que las condenadas solidariamente, se alzan contra la extensión de responsabilidad que la resolución impugnada les atribuyó. En este sentido, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 5 de junio de 2.000 , dictada en función unificadora, sienta, en orden a poder aplicar dicha flexibilidad interpretativa, que:'(...) los efectos de la solidaridad que éstos establecen, operan cuando la declaración de solidaridad es firme, pero no cuando ésta queda 'sub iudice'. Y en el presente caso el pronunciamiento de solidaridad de la sentencia de suplicación quedó firme, pues para nada se combate en esta sede. De modo que debe producir todas las consecuencias que la ley otorga a tal situación, entre ellas el de ser útil a todos los deudores solidarios los efectos beneficiosos obtenidos frente al acreedor por uno solo de aquéllos', lo que, como dijimos, no acontece en el caso que nos ocupa.

DÉCIMO-SEPTIMO.En suma, discutiéndose en sede de suplicación por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA la concurrencia del grupo de empresas, ello es tanto como negar su responsabilidad solidaria que la sentencia de instancia le atribuyó, y, por ende, debió efectuar el depósito y la consignación del importe de la condena en cuanto necesarios para recurrir. Señalar, por otra parte, que la ausencia total de este último requisito se erige en defecto de carácter insubsanable, lo que ha de conducir necesariamente a la inadmisión del recurso interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL. Así lo tiene entendido una jurisprudencia ciertamente pacífica, de la que, a modo de exponente, traeremos a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.000 , también unificadora, a cuyo tenor: 'La aplicación de este criterio, que coincide con el que mantiene elTribunal Constitucional en sus sentencias 90/1983y16/1986, lleva a la estimación del recurso (...)pues en el presente caso la falta de consignación ha sido total y, por tanto, insubsanable-el resaltado es nuestro- (auto de 11 de enero de 1999 ysentencia de 17 de febrero de 1999)',criterio que reitera con toda rotundidad la de 11 de diciembre de 2.002, recaída en igual clase de recurso de casación. En su consecuencia, se inadmite el recurso de suplicación formulado por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL.

DÉCIMO-OCTAVO.Llegamos así al recurso del actor cuyo primer motivo postula revisar el hecho probado primero al objeto de fijar como salario bruto mensual del trabajador el de 6.238,57€, en lugar de 5.463,51 €, a lo que no es posible acceder, toda vez que revisados los documentos y nóminas que le sirven de soporte (folios 223 a 238) no se advierte el error in facto denunciado, pretendiendo incluir como parte del salario determinadas partidas extrasalariales por dietas que no forman parte de la estructura salarial conforme al art. 26 ET .

En coherencia, el segundo motivo del actor también claudica, pues siendo el salario el que es y no el que dice que es, como consecuencia del fracaso de la revisión fáctica, mal cabe deducir infracción de los preceptos que invoca con relación a la fijación del quantum indemnizatorio.

En aplicación del art. 233 LPL procede imponer costas a CACAOLAT S.A por importe de 400 euros, y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT por importe de 550 euros, no procediendo imponer costas a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL, al no admitirse su recurso, ni tampoco al actor por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Inadmitimos el recurso interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CLESA SL en las personas de Don Armando , Don Casiano y AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA. Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por CACAOLAT S.A, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT en las personas de Don Enrique , Don Gabino , Don Íñigo y DELOITTE SL, y el de Don Marcos . Condenamos en costas a CACAOLAT S.A por importe de 400 euros, y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CACAOLAT por importe de 550 euros. Remítase testimonio de esta sentencia dictada por la Sala en suplicación, para su conocimiento y efectos procedentes, al Colegio de Abogados de Madrid y, asimismo, a la Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.