Sentencia Social Nº 473/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1591/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1591/14

RECURSO SUPLICACION - 001591/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 473 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001591/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 000718/2013, seguidos sobre Prestación por Maternidad, a instancia de Dª Raquel , asistida del Letrado D.ª Mª Carmen Fuentes Sempere, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dña. Raquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS y, declarando que la actora se encontraba en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante condeno a la demandada, a abonar a la demandante la prestación de maternidad sobre una base reguladora de 858,60

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Datos profesionales de la trabajadora demandante: La actora figura afiliada a la Seguridad Social y en alta en el RETA en la actividad profesional de arquitecto durante el periodo 05/11/2010 hasta el 31/01/2013, fecha esta última en que se dio de baja voluntariamente al encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal desde el 30 de enero de 2013 y no tener a nadie a quien pudiera dejar a cargo de su actividad. -SEGUNDO.- Proceso de incapacidad temporal: La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 30/01/2013 al 24/04/2013.- TERCERO.- Maternidad: I. Con fecha 25/04/2013 la actora pasa a la situación de maternidad.-II. Solicitada la prestación económica por maternidad el día 30/05/2013, que se deniega mediante resolución de fecha 31/05/2013 por no estar en alta o situación asimilada. -III. Interpuesta reclamación previa frente al INSS en fecha 18/06/2013,se desestima mediante resolución de fecha 01/07/2013. -CUARTO.- Base reguladora: La base reguladora mensual de la prestación de maternidad asciende a 858,60 euros mensuales. '

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de los artículos '133 ter.1 y 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social '. Argumenta en síntesis que habiéndose dado de baja voluntariamente en el RETA el 31 de enero de 2013, encontrándose en situación de incapacidad temporal no debió darse lugar a la pretensión ejercitada, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en sentencias 327/2009, de 3 de febrero , y 158/2012, de 19 de enero .

2.El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de junio de 2014 ha declarado: '...la doctrina tradicional de esta Sala sobre la cuestión debatida, contemplaba pacífica y reiteradamente que en el caso de prestaciones por maternidad con baja en el RETA por cese de actividad previo, concurría como situación asimilada al alta el periodo de gracia de noventa días. En este sentido, entre otras muchas, la STS de 21 de abril de 2009 (rcud. 1126/2008 ) , con remisión a las de 25 de junio y 5 de diciembre de 2008 señala: 'La Entidad Gestora recurrente alega la infracción de los artículos 124-1 y 133-ter de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la adicional undécima bis de la citada Ley y con los artículos 36-1-15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Sostiene la recurrente que, como la trabajadora demandante se dio de baja voluntariamente en el RETA antes de ser baja por maternidad, no reunía el requisito de estar en situación de alta o asimilada para causar la prestación por tal contingencia, aunque al tiempo de producirse la misma llevase menos de noventa días de baja en el RETA y aunque la maternidad hubiese venido precedida de una incapacidad temporal, tal y como razona la sentencia de contraste con base en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 . El recurso no puede prosperar porque la controversia ya ha sido resuelta por esta Sala en favor de las tesis sustentadas por la sentencia recurrida. En efecto, en nuestras sentencias de 25 de junio y de 5 de diciembre de 2008 ( Rec. 3432/07 y 2836/07 ), dictadas en supuestos de hecho similares, incluso en la primera se analizó la sentencia que se cita de contraste en el presente caso, hemos declarado: 'que al establecer la disposición adicional undécima bis de la vigente LGSS que los trabajadores por cuenta propia tendrán derecho a la prestación de maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores por cuenta ajena esta remisión no debe entenderse realizada a toda la normativa del Régimen General, prescindiendo, en absoluto, de las normas específicas del Régimen Especial, derivadas, como es lógico entenderlo así, de las características y singularidades que, respecto del Régimen General, le son propias. Y que, por consiguiente, la existencia en el RETA de una situación asimilada al alta específica de dicho Régimen, cual es la establecida en el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que no sólo pervive sino que es incluida en fecha relativamente reciente en el art. 36.1.15 del 3 RD. 84/1996 de 26 de enero que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, conduce a entender aplicable esta singular situación de asimilación al alta a los efectos de causar derecho al subsidio de maternidad'. También dijimos en la segunda de las sentencias citadas que la situación apuntada no se ha visto alterada por lo establecido en el R.D. 1251/01 , cuyo artículo 5, aunque no contempla, como situación asimilada al alta, la de los noventa días siguientes a la baja en el RETA , si contiene en la regla sexta 'una fórmula de cierre que resulta plenamente aplicable en este caso, pues se dice en ella que serán situaciones asimiladas al alta 'cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente'. Ya se ha visto que para el RETA hay una disposición reglamentaria específica, que se mantiene no solo el Decreto de 2.530/70, sino que también subsiste en el RD 84/1996 , al que antes se hizo referencia, razón por la que, alejándonos de una interpretación restrictiva del precepto, hemos de llegar a la conclusión de que, efectivamente, aquélla fórmula permite el sostenimiento del sistema especial de asimilación al alta en el RETA '. La aplicación de la anterior doctrina obliga a confirmar la sentencia recurrida, pues tampoco resulta aplicable la doctrina contenida en nuestra sentencia de 25 de enero de 2007 (R-5139/05 ) , ya que, el supuesto contemplado en ella era el de una trabajadora que pidió el subsidio por maternidad pasados noventa días de su baja en el RETA , mientras que aquí la actora lo reclamó antes de que transcurriera ese plazo.'. Si bien dicha resolución se dicta ya vigente el RD 295/2009 , se analiza un supuesto anterior, estando vigente el RD. 1251/2001 (derogado por aquél), el sostenimiento del sistema especial de asimilación al alta establecido para el RETA , se mantiene sin cambio no obstante lo dispuesto en el art. 4º del RD. 295/2009 de 6 de marzo 5, que de resultar aplicable al RETA expresamente se hubiere manifestado, al igual que se hace con el Régimen Especial Agrario. El Real Decreto se refiere con carácter general a 'las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural', lo cual en modo alguno impide que en lo no previsto, para llegar a tales 'prestaciones económicas' haya de estarse en el caso a las concretas normas reguladoras del RETA ( art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y art. 36.1.15 del 3 RD. 84/1996 de 26 de enero citados), pues es obvio que el RD 295/2009 no contempla las particularidades de los trabajadores de este Régimen Especial. Y ello en base al principio de especialidad normativa en cuyo despliegue se produce una aplicación preferente de la norma especial sobre la general al ser la norma especial la que mejor se adapta al supuesto de hecho al regular en Régimen Especial en el que la actora estaba encuadrada. En consecuencia, la doctrina antes referida, deviene igualmente aplicable a los efectos enjuiciados, tras la entrada en vigor del RD. 295/2009 . A mayor abundamiento, ha de señalarse que de acuerdo con el art. 10, número 4, 2 ª del mismo: 'Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por maternidad, causará derecho a la prestación económica derivada de esta última contingencia, interrumpiéndose la incapacidad temporal anterior al parto y el abono del subsidio correspondiente que se sustituirá desde el día de inicio de la situación de maternidad por el subsidio asignado legalmente a esta última'.También se causará derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por maternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por maternidad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla.'.De aplicarse analógicamente dicho precepto al RETA , en el sentido de entender, en su caso, por 'extinción del contrato', la baja por cese de actividad, procedería asimismo el derecho postulado. Ello es así, por cuanto en el presente caso, la actora, encuadrada en el RETA , inicia un proceso de incapacidad temporal el 12-4-2011, el 30 de abril causa baja en el RETA por cese de actividad, el 23 de junio es dada de alta en su incapacidad temporal, y el 24 de junio da a luz, solicitando la consiguiente prestación. En consecuencia, entre el alta por incapacidad temporal y el nacimiento del hijo no hay solución de continuidad...'.

3.La aplicación de la doctrina unificada de referencia obliga a que aquí lleguemos a idéntica conclusión, separándonos de la doctrina seguida en sentencias precedentes (como las recaídas en los recursos 2689/2011 , 3207/2011 y 752/2012 ) con fundamento en 'la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 295/2009: 'Quedan derogadas cuantas disposiciones de inferior o igual rango se opongan a lo establecido en este real decreto y, expresamente, el real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo', en relación con el art. 4 de esta nueva norma que dice:' Situaciones asimiladas al alta. Para el acceso a la prestación económica por maternidad únicamente se considerarán situaciones asimiladas al alta las siguientes:..... (no se contempla la de los 90 días siguientes a la baja en el Régimen), claramente se infiere que han sido derogadas las Disposiciones que consideraban como situación asimilada al alta la que se pretende hacer valer por la recurrente. En consecuencia, a partir de la vigencia de la nueva norma no es de aplicación la doctrina que veníamos manteniendo que se sustentaba en disposiciones derogadas. Tampoco se observa la discriminación alegada, sino todo lo contrario, el trato de igualdad en esta materia para las beneficiarias de cualquiera de los Regimenes de la Seguridad Social', ya que como se ha dicho 'el RD 295/2009 no contempla las particularidades de los trabajadores de este Régimen Especial. Y ello en base al principio de especialidad normativa en cuyo despliegue se produce una aplicación preferente de la norma especial sobre la general al ser la norma especial la que mejor se adapta al supuesto de hecho al regular en Régimen Especial en el que la actora estaba encuadrada. En consecuencia, la doctrina antes referida, deviene igualmente aplicable a los efectos enjuiciados, tras la entrada en vigor del RD. 295/2009 . A mayor abundamiento, ha de señalarse que de acuerdo con el art. 10, número 4, 2 ª del mismo: 'Si la extinción del contrato se produce antes del inicio del descanso por maternidad, causará derecho a la prestación económica derivada de esta última contingencia, interrumpiéndose la incapacidad temporal anterior al parto y el abono del subsidio correspondiente que se sustituirá desde el día de inicio de la situación de maternidad por el subsidio asignado legalmente a esta última'.También se causará derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación por maternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por maternidad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla.'.De aplicarse analógicamente dicho precepto al RETA , en el sentido de entender, en su caso, por 'extinción del contrato', la baja por cese de actividad, procedería asimismo el derecho postulado. Todo ello atendiendo a lo declarado en el inalterado relato histórico al respecto de que 'La actora figura afiliada a la Seguridad Social y en alta en el RETA en la actividad profesional de arquitecto durante el periodo 05/11/2010 hasta el 31/01/2013, fecha esta última en que se dio de baja voluntariamente al encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal desde el 30 de enero de 2013 y no tener a nadie a quien pudiera dejar a cargo de su actividad...Proceso de incapacidad temporal: La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 30/01/2013 al 24/04/2013...Maternidad: Con fecha 25/04/2013 la actora pasa a la situación de maternidad...', situación de maternidad que se produce obviamente dentro de los 90 días siguientes a su baja en el RETA (baja en 31 de enero de 2013 y maternidad en 24 de abril de 2013).

SEGUNDO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Elche el día treinta de diciembre de dos mil trece en proceso sobre prestaciones de naternidad seguido a instancia de doña Raquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1591 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.