Sentencia Social Nº 473/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1051/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0058275

Procedimiento Recurso de Suplicación 1051/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 1326/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 473/15-FG

Ilmo/as. Sr./as.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a diecinueve de mayo de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 1051/2014 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS BALLESTEROS CASTILLO, en nombre de DOÑA Macarena , contra la sentencia número 206/2014 de fecha 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 1326/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Doña Macarena , con D. N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 8 de mayo de 2010, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario anual bruto de 14.486Ž36 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició el día 1 de enero de 2012, tras subrogarse la empresa demandada en el contrato de trabajo suscrito el día 8 de mayo de 2010 entre la Sra. Macarena y la empresa Castellana de Seguridad SA ( documentos nº 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora )

TERCERO.- La demandante ha venido prestando sus servicios en una de las garitas de las instalaciones pertenecientes a Patrimonio Nacional en El Pardo (hecho no controvertido)

CUARTO.- Mediante carta de fecha 3 de octubre de 2013 le fue comunicado a la demandante el despido disciplinario con efectos desde esa misma fecha,

Dicha carta obra como documento nº 14 de la parte demandada, y su contenido se da por reproducido.

QUINTO.- La empresa comunicó a la demandante que el día 1 de septiembre de 2013 pasaría a prestar servicios en el Instituto Llorente, también perteneciente a Patrimonio Nacional (hecho no controvertido)

SEXTO.- El servicio en el Instituto Llorente, próximo a la M-30, y en donde en una ocasión se introdujo un indigente, se presta por un solo vigilante en cada turno (declaración testifical de Don Jeronimo )

SÉPTIMO.- En la noche del 30 de agosto de 2013 la demandante prestaba servicios con otro compañero en la garita, cuando en un momento dado se ausentó del puesto de trabajo (hecho no controvertido)

OCTAVO.- El servicio de vigilancia y seguridad en la garita de El Pardo ha de estar cubierto por dos vigilantes, por lo que ese día 30 de agosto, tras marcharse la demandante, hubo de cubrirse su puesto con otro vigilante que prestaba servicios en Palacio ( declaración testifical de Don Jeronimo )

NOVENO.- En las instalaciones de El Pardo presta servicio una ATS a la que acuden los vigilantes de seguridad en caso de necesitar atención sanitaria. La ATS valora, si es preciso trasladar al trabajador y si ello es así, se informa a la empresa (declaración testifical de Don Jeronimo )

DÉCIMO.- El día 31 de agosto de 2013 la demandante cursó proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común (documento nº 5 de la parte actora)

UNDÉCIMO.- El día 3 de agosto de 2013 el Guardia de Patrimonio Nacional, Don Alejo , tuvo un enfrentamiento con el Vigilante de Seguridad Don Sixto (declaración testifical del Sr Alejo )

DUODÉCIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 29 de octubre de 2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que, desestimando la demanda sobre DESPIDO promovida por DOÑA Macarena contra la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora de fecha 3 de octubre de 2013, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JULIO AGUADO CAÑAMARES, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de diciembre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del hecho probado décimo, para que pase a ser el siguiente:

'El día 31 de agosto de 2013 la demandante cursó proceso de incapacidad temporal, derivada de síndrome de ansiedad.'

Sobre la base del documento nº 5 de su ramo de prueba, consistente en el parte médico de baja en el que aparece el diagnóstico de síndrome de ansiedad, por lo que se admite la modificación.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 55.12 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, por considerar que no se han tomado en consideración las circunstancias concurrentes, al constar que la actora se marchó de su puesto de trabajo padeciendo un síndrome de ansiedad, señalando además que por la juzgadora a quo se ha estimado que el puesto de la trabajadora es de responsabilidad lo que, a su juicio, no se corresponde con la realidad por cuanto la garita de vigilancia del Palacio de El Pardo se cubre con dos vigilantes y las instalaciones disponen además de personal propio de seguridad, los guardias de Patrimonio Nacional, por lo que teniendo en cuenta que la garita no se quedó sola, quedando otro compañero, apreciar que su puesto era de responsabilidad, le ocasiona indefensión. Señala que por esta Sala se ha interpretado el citado precepto desde una visión sistemática con el artículo 53 del mismo convenio, que exige para la comisión de la infracción que se haya producido un perjuicio a la empresa, al cliente o a compañeros, nada de lo cual concurre, refiriéndose a la sentencia de 28 de octubre de 2013, nº 885/2013 , por lo que concluye solicitando que se declare la improcedencia del despido.

Esta Sala ha analizado efectivamente el precepto convencional en el que se ampara el despido y que la juzgadora a quo ha considerado aplicable al calificar de falta muy grave la conducta de la trabajadora, en la sentencia citada por la recurrente, de la sec. 5ª, S 28-10-2013, nº 885/2013, rec. 959/2013 , que dice así:

En el motivo segundo del recurso, se denuncia, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , Reguladora de la Jurisdicción Social , la aplicación errónea del artículo 55.12 del Convenio Colectivo aplicable, por entender, en esencia, que la conducta en la que incurrió no es muy grave y sería constitutiva, en el caso de que se hubiese acreditado, de una desobediencia que sólo puede tipificarse como falta leve o grave como inobservancia de las órdenes del servicio sin que en ningún caso pueda encuadrarse dentro del concepto de abandono de puesto que nunca tuvo lugar.

La sentencia, razona en la fundamentación jurídica pero, con valor fáctico, que aunque el servicio no quedara al descubierto, se produjo un abandono del puesto de trabajo por el actor quien se marchó sin esperar a que llegara el relevo que venía con retraso y ello obligó a la compañera que había finalizado su jornada laboral, cuyo relevo sí había llegado a tiempo, a quedarse para cubrir el puesto que el demandante había abandonado hasta que llegara el relevo retrasado.

La única cuestión a resolver se contrae a determinar si la conducta del actor encaja en la tipificada en el apartado 12 del artículo 55 del Convenio Colectivo de aplicación, que dispone que es falta muy grave el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo.

Este precepto, como se acaba de ver, exige que el puesto sea de responsabilidad y también, aunque no lo exprese, que el abandono no se produzca durante breve tiempo, pues de ser así, el Convenio colectivo de aplicación contiene en el artículo 53.2, la descripción, pero como falta leve y que sólo puede sancionarse con amonestación verbal o escrita, de la conducta consistente en abandonar el puesto de trabajo sin causa justificada o el servicio, breve tiempo durante la jornada, previendo la posibilidad de sancionar la conducta como falta grave o muy grave en los casos de que, a consecuencia del mismo abandono, se causase perjuicio de consideración a la empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal del mismo o fuera causa de accidente.

Es evidente que el abandono tuvo lugar, porque no es controvertida la circunstancia de que el actor se marchó, antes de que llegara su relevo y ello impide declarar la nulidad de la sanción que se postula como pretensión principal del recurso, pero consideramos que debemos acoger la pretensión subsidiaria, no por el argumento que se desarrolla en sentido de que el abandono del puesto respondiera a la exigencia de depositar el arma una vez concluido el turno de noche, dado que no existe constancia en los hechos probados de que ese fuera el motivo por el que el recurrente se marchó antes de que llegara su relevo, sino porque entendemos que no existen datos para colegir la concurrencia de las dos notas que, en una interpretación sistemática del artículo 55 con el artículo 53 del Convenio colectivo de aplicación, caracterizan la falta muy grave del apartado 12 de aquél precepto.

Como veíamos, el artículo 55.12 exige que el puesto sea de responsabilidad y que el abandono no se produzca durante breve tiempo durante la jornada ni cause perjuicio de consideración a la empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal o produzca un accidente, pues, como hemos visto, en esos casos, podría ser constitutivo de una falta grave o muy grave (según el artículo 53 del convenio)

Y en el caso desconocemos, porque la sentencia no lo indica, si el puesto que desempeña el actor en RENFE, es un puesto de responsabilidad.

Y aunque pudiéramos entender que lo es, insistiéndose en que no consta que lo fuera y sí por el contrario, que no lo desempeña en solitario sino con otra compañera, desconocemos la duración del abandono del trabajador, si fue breve o largo y el tiempo que tardó en llegar el trabajador relevista que lo hacía con retraso.

En lógica consecuencia, también ignoramos el tiempo en el que la trabajadora que, había cubierto el turno de noche, tuvo que asumir la carga de cubrir el puesto del recurrente y el grado de perjuicio que se le causó, perjuicio, que aunque no se exija en el apartado 12 del artículo 55 del Convenio colectivo, sí es relevante a los efectos del artículo 53 de la norma convencional.

Todo ello fuerza a concluir que la conducta del actor no resulta incardinable en el artículo 55.12 del convenio y de conformidad con la norma aplicable a la fecha de los hechos , artículo 115 de la LPL , nuestra sentencia debe revocar, en parte, la sanción impuesta, desde el momento en el que, como hemos razonado, la falta no ha sido adecuadamente calificada, autorizando a la empresa la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la misma.

Razonamientos que compartimos, por cuanto en el presente caso no puede interpretarse que el puesto desempeñado por la trabajadora tuviera la consideración de puesto de responsabilidad, cualidad esta que debe examinarse a la luz del Convenio Colectivo vigente a la fecha del despido y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1285 del código Civil , dado que el mismo define los puestos de trabajo aludiendo, cuando es así, a la responsabilidad, lo que no concurre respecto de la categoría de vigilante a la que no se atribuye tal cualidad, y además establece la norma convencional en su artículo 69.3.d) un plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas, señalando que Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.Plus que no consta percibiera la trabajadora, por lo que hemos de concluir que su puesto de trabajo no puede ser considerado de responsabilidad y por tanto no concurre el requisito exigido por el artículo 55.12, pero es que además consta acreditado que en el diagnóstico del parte de baja de la trabajadora se dice que padecía un síndrome de ansiedad, de lo que no se ha apercibido la juzgadora a quo, que erróneamente señala que no consta el diagnóstico, cuando está expresado por el médico, de manera que el abandono del puesto de trabajo estaba justificado por dicho motivo, siendo irrelevante que en el centro de trabajo hubiera un ATS, porque ni consta que lo hubiera en turno de noche, cuando la actora se marchó de su puesto, ni tampoco es exigible a una persona con un síndrome de ansiedad que tome en consideración todas las circunstancias concurrentes, dado que, por el contrario, produce ofuscación y afecta a la toma de decisiones, por todo lo cual hemos de concluir que la actora no ha incurrido en la conducta tipificada como falta muy grave en el precepto aludido y el despido ha de ser declarado improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario de 39,69 euros y el tiempo de servicio:

desde el 8 de mayo de 2010 hasta el 12 de febrero de 2012, un año y diez meses, a razón de 45 días por año: 82,5 días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 3 de octubre de 2013, un año y ocho meses, a razón de 33 días por año, 55 días

TOTAL = 137,5 días x 39,69 euros...... 5.457,38 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 1051/2014 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS BALLESTEROS CASTILLO, en nombre de DOÑA Macarena , contra la sentencia número 206/2014 de fecha 27 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 1326/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A., en reclamación por despido, y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.457,38 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 39,69 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.