Sentencia Social Nº 473/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3308/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 3308/15-ME SENTENCIA Nº 473/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº473/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 2 de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARIA GOMEZ
SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 86/2013 se presentó demanda por Bienvenido , sobre Prestación de Seguridad Social, contra INSS y TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1) D. Bienvenido , nacido el día NUM000 de 1955, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM001 ,teniendo como profesión habitual la de oficial de primera albañil.

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente a instancias del trabajador y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 21 de septiembre de 2012 por la que se denegó la solicitud de prestación por incapacidad permanente.

En el curso del expediente el trabajador fue visto por el médico evaluador quien con fecha 14 de septiembre de 2012 emitió informe médico de síntesis (f. 31 vto, 32 y 33) y con fecha 18 de septiembre de 2012 se emitió dictamen propuesta del EVI (f. 37)que se dan por reproducidos.

3)Formulada por el actor reclamación previa y tras un nuevo informe médico de síntesis y dictamen del EVI a los f. 39 vto, 40, 41 y 41 vto, respectivamente, con fecha 5 de mayo de 2013 se dictó resolución por la que, estimando la misma, se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total con derecho a prestación de un 75% de su base reguladora, que asciende a 851,72 € y con fecha de efectos de 18 de septiembre de 2012 (resolución al f. 47).

4) D. Bienvenido padece una retinopatía diabética severa con edema macular lo que deja su agudeza visual en 0,3 y 0,2.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Bienvenido .

Fundamentos

ÚNICO.- No conforme con la sentencia de Instancia que desestima la demanda del actor, oficial 1ª albañil, declarado en IPT cualificada, nacido el NUM000 .1955 y que padece una retinopatía diabética severa con edema macular lo que deja su agudeza visual en 0,3 y 0,2., se alza en Suplicación la parte actora, con su representación letrada, al amparo del ya derogado art. 191.c) LPL , hoy art. 193. c) ley 36/2011 de 10 de octubre , alegando la infracción de los arts. 137.1 b ) y c) LGSS ., con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia recurrida, contenido en sus hechos probados, el actor carece prácticamente de visión en ambos ojos, lo que le impide, hoy por hoy, incorporarse al mercado laboral y en consecuencia y con estimación del Recurso de Suplicación y de su demanda, se revoca la sentencia de Instancia, declarándole en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, con demanda al INSS y al TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación, más mejoras reglamentarias.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bienvenido frente a la sentencia dictada el 25.9.2015 por el Juzgado de lo Social nº2 de los de Sevilla , en autos sobre Invalidez, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar la sentencia de Instancia, declarándole en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, con demanda al INSS y al TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación, más mejoras reglamentarias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla 18 de febrero de 2016