Sentencia Social Nº 4739/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7356/2005 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 26 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4739/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Triton Carmenara S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 4 de marzo de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 472/2003 y siendo recurrido/a Pedro Francisco , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Enderrocs Canigo S.L, SOLIUS RENT, SL., PROMAQUINES 2000, SL. y EXCAVACIONS MONT-RAS 2000, SL.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de septiembre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Decideixo estimar la demanda que ha motivat aquestes actuacions, declarar el dret de Pedro Francisco a percebre el recàrrec del 50% en les prestacions causades per l'accident de treball que va sofrir l'1-8-2001 i condemnar solidàriament al seu abonament a les empreses demandades TRITÓN CARMENARA, SL, ENDERROCS CANIGÓ, SL, SOLIUS RENT, SL, PROMAQUINES 2000, SL, EXCAVACIONS MONT-RAS 2000, SL, i condemnar I'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL a sotmetre's als efectes de la declaració esmentada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER. Pedro Francisco ha prestat els seus serveis per compte de l'empresa ENDERROCS CANIGÓ, SL des del 2-7-2001, amb la categoria professional de xofer i percebent un salari diari de 36,66 euros.

SEGON. L'actor va sofrir un accident de treball l'1-8-2001 quan prestava els seus serveis per compte d'ENDERROCS CANIGÓ, SL a l'obra promoguda per la codemandada TRITÓN CARMENARA, SL, ubicada a Platja d'Aro, ctra. de Palamós, s/n, edifici Bernat Parc.

TERCER. L'accident sofert per l'actor va tenir l'actor quan, intervenint en les tasques de moviment de terres per a l'adequació del solar a la construcció, es trobava col.locant la lona que cobria la càrrega de terra realitzada al camió matrícula B-0848-IG conduït per ell, moment en el qual un altre dels camions que intervenien en aquesta tasca, amb matrícula Gl-1062-BZ, realitzava un maniobra de marxa enrere, de manera que amb la seva caixa va empresonar l'actor contra la caixa del seu propi vehicle en el qual estava operant.

QUART. A conseqüència de l'accident sofert pel demandant, l'empresa PROMAQUINAS 2000, SL, com a titular del camió B-0848-IG conduït per l'actor, i l'empresa EXCAVACIONS MONT-RAS 2000, SL, com a titular de l'altre vehicle implicat, van subscriure un informe amistós d'accident de circulació.

CINQUÈ. A conseqüència de l'accident de treball sofert, l'actor va iniciar un procés d'incapacitat temporal l'1-8-2001. L'INSS va dictar Resolució de 9-5-2003 que el va declarar en incapacitat permanent total amb efectes del 8-5-2003 i segons la base reguladora mensual de 1.049,99 euros, i partint de les lesions següents:

Lesió del plexe braquial esquerre amb paràlisi nervi supraescapular i nervi circumflex esquerre, clavícula esquerra, escàpula esquerra, costelles 2, i 3, apòfisi espinosa C7.

SISÈ. L'empresa TRITÓN CARMENARA, SL va promoure la construcció de l'obra en la qual l'actor va resultar accidentat l'1-8-2001, consistent en l'edificació d'un grup de dotze habitatges adossats amb piscina, i a aquest efecte va encomanar a PROMAQUINAS 2000, SL la demolició de dues cases ubicades a l'espai en el qual havia de portar-se a efecte la construcció esmentada. Al seu torn va contractar amb SOLIUS RENT, SL les tasques de neteja i estassada del terreny i excavació a cel obert per a la construcció.

SETÈ. La direcció facultativa de l'obra va realitzar l'Estudi de seguretat ¡ salut per al projecte de dotze habitatges adossats que s'havien de construir a la ctra. Palamós, s/n, de Platja d'Aro.

VUITÈ. Quan va ocórrer l'accident sofert per l'actor, les mercantils ENDERROCS CANIGÓ, SL i SOLIUS RENT, SL compartien el mateix domicili social, a Cassà de la Selva, al c/ Castell, s/n, i era administrador d'ambdues Luis . Per la seva part, la mercantil PROMAQUINES 2000, SL tenia com a domicili social el de c/ Molí de Reixach, s/n, de Solius, i d'administrador Luis , i EXCAVACIONS MONT-RAS 2000, SL tenia el domicili social al c/ Església, núm. 6, de Mont-ras i d'administrador Pedro .

NOVÈ. A causa de l'accident de treball sofert per l'actor, la lnspecció de Treball va aixecar l'acta d'infracció núm. 1278/2001 amb proposta de sanció a l'empresa TRITON CARMENARA, SL, el text de la qual es té aquí per reproduït, a causa de l'incompliment de comunicar a l'autoritat laboral l'avís previ al començament de les obres. Així mateix ha iniciat un expedient sancionador a l'empresa ENDERROCS CANIGÓ, SL per obstrucció a la tasca inspectora.

DESÈ. L'actor va formular davant de I'INSS la sol.licitud de recàrrec de prestacions per incompliment de mesures de seguretat i higiene en el treball i es va dictar Resolució de 27-5-2003 que denegava el recàrrec sol.licitat.

ONZÈ. Es va exhaurir la via administrativa prèvia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada TRITON CARMENARA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el actor D. Pedro Francisco , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimaba la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación de recargo de prestaciones , se interpone por la promotora Triton Carmenara S.L. recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por el actor D. Pedro Francisco .

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente del ordinal sexto y séptimo.

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencia para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos :

a) La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos .

b) Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c) Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisoria.

d) Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración,

e) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso del examen de los documentos y de la pericial se evidencia que no pueden modificarse los hechos probados de la sentencia, al no acreditar ningún error material del juez, que ha valorado la prueba practicada teniendo en cuenta otros elementos de prueba, documental y pericial, tal como fundamenta la sentencia impugnada, además de ser las modificaciones propuestas irrelevantes para la cuestión que se debate.

TERCERO.- En el segundo y último motivo del recurso, la parte denuncia infracción de los artº 123, apartados 1 y 2 del T.R.L.G .S.S.

Cuestiona la recurrente la existencia de una infracción de normas de seguridad en el caso concreto, alegando que la propuesta de sanción administrativa lo fue por una falta de notificación a la autoridad administrativa del inicio de las obras, lo que, evidentemente, rompería cualquier nexo causal con el accidente sufrido por el trabajador al ser alcanzado por el camión que realizaba la maniobra de marcha atrás. De existir únicamente esa falta administrativa debería prosperar el recurso; pero como bien razona el Magistrado de instancia en los fundamentos cuarto y quinto, en consonancia con el hecho probado tercero, el accidente se produjo por no haberse seguido las disposiciones específicas recogidas en la NTE-ADV/1976 que obliga a regular, a través de un operario, las maniobras en el movimiento de tierras y su carga auxiliando a los camioneros, además de la inexistencia de coordinador designado por la recurrente y estudios de seguridad en los contratistas. Esas son las infracciones apreciadas por el Juez para justificar la imposición del recargo.

CUARTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad de la recurrente, en su calidad de promotora, teniendo en cuenta que la ejecución de la obra no había comenzado y que fue la promotora la que contrató la limpieza del solar, derribos y transporte, debe aplicarse la doctrina emanada de las sentencias de esta Sala (28/11/01 y 2/10/03 entre otras) cuando fundamentan "El recurso de la promotora se ha de rechazar. El artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, señalando el ap. 2 de dicho precepto legal que la empresa principal responderá solidariamente, con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

La extensión solidaria de la responsabilidad a la actividad de promoción inmobiliaria no sólo se recoge en la Ley de Edificación, sino que ha sido reconocida desde antiguo por la Jurisprudencia del extinto Tribunal Central de Trabajo (STCT 28 de julio de 1986 [RTCT 1986, 6911 ]) subrayando que tanto la realización efectiva de subcontratas, como la adjudicación de la construcción en régimen de contrato genera la responsabilidad solidaria «ex» art. 42. del Estatuto de los Trabajadores respecto de los promotores, criterio reiterado en Jurisprudencia reciente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 15 de diciembre le 1997 [AS 1997, 4980 ]), pues la actividad de promoción se entronca con la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del artículo 42 del Estatuto le los Trabajadores, lo que se justifica tanto en que la promotora y la constructora han realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común, como se establece para las uniones temporales de empresas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 1996, País Vasco de 27 de octubre de 1998 ), como en la búsqueda efectiva de la autenticidad de los hechos, más allá de los formalismos jurídicos, evitando tanto que puedan preconstituirse situaciones defraudatorias de los derechos de los trabajadores, como evitar que pese sobre el trabajador un penoso y difícil deber de indagación que resulta desproporcionado a sus posibilidades (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de noviembre de 1998 ), debiendo evitar la interposición ficticia de personas (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 [RJ 1988, 1817], 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58 ]), y adoptándose un concepto amplio de empresario (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 [RJ 1996, 5990 ]). La actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, y que para ejercitar su fin empresarial debe materializarse en un contrata de obras y servicios que son así parte fundamental de su esencia, pues no puede existir sin ella, y sin que la pura sustantividad especulativa puede reconocerse subsistente por sí a efectos laborales. Lo que la empresa recurrente promociona es precisamente la construcción, cuya ejecución contrata con terceros, pero tan importante es la actividad contratada para ella, que si se elimina no es ya que se perjudique de manera importante su ciclo productivo, sino que prácticamente se le vacía de contenido, lo que lleva a concluir que la construcción forma parte de su actividad empresarial, con la consiguiente responsabilidad solidaria, establecida en los arts. 42 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente a los trabajadores empleados por las empresas contratistas y subcontratistas."

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso tanto en su petición principal como en la subsidiaria de reducción del recargo en un 30 % al no haberse fundamentando tal petición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Tritón Carmenara S.L. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Girona dictada en fecha 4 de marzo de 2004 en los autos 472/03 seguidos a instancia de D. Pedro Francisco contra aquella, el INSS, Enderrocs Canigó S.L., Solius Rent S.L., Promaquines 2000, S.L. y Excavacions Mont-Ras 2000 S.L., confirmando aquella íntegramente.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como el abono de las costas causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte actora, hoy recurrida, hasta el límite de 360 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.