Sentencia Social Nº 474/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 285/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0016622

Procedimiento Recurso de Suplicación 285/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 385/2013

Materia: Materias Seguridad Social

RECURRENTE/S: DON Victor Manuel

RECURRIDO/S: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM.PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS 3

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a nueve de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 474

En el recurso de suplicación nº 285/14interpuesto por el Letrado DON MANUEL CAMPOMANES SANCHIS en nombre y representación de DON Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 28 DE ENERO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma Sra. Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 385/13del Juzgado de lo Social nº 26de los de Madrid, se presentó demanda por DON Victor Manuel contra, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM.PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS 3en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE ENERO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victor Manuel contra FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFER. PROFESIONALES DE LA SEG. SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y GARUBE OBRAS Y SERVICIOS S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento frente a ellos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, don Victor Manuel , cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

El actor fue contratado por la empresa demandada mediante contrato de obra determinado, para prestar su trabajo en un IES Barajas, desde el 09.02.2011, con la categoría profesional de Oficial de 2ª y un salario según convenio de 1.350,99 euros con prorrata de pagas extras. La base reguladora en el supuesto de apreciarse el accidente de trabajo sería de 45,46 euros día. SEGUNDO.- La empresa demandada dio de baja en Seguridad Social al actor el 14.08.2012 con efectos del 10.08.2012, y nueva alta el 24.09.2012 hasta el 28.09.2012 con efectos retroactivos del 26.09.2012. El actor estuvo en Marruecos desde el 14.08.2012 hasta el 11.09.2012 (donde contrajo matrimonio). Hechos que constan en la sentencia de despido firme. TERCERO.- Cuando regresa de Marruecos, es destinado a una obra en la provincia de Cádiz, en el hecho sexto de la sentencia de despido consta: 'Tras regresar a España, el actor fue destinado a prestar servicios a una obra en la provincia de Cádiz, donde sufrió un dolo de oídos del que fue asistido en el servicio médico de urgencias del Hospital de Santa María del Puerto en fecha 27.09.2012 (folios 46 y 47 de autos),' documento aportado por el demandante y la empresa demandada.

CUARTO.- El actor fue asistido de urgencias y causó baja por IT en fecha 1.10.2012 por otitis media, cursada por el facultativo de la Seguridad Social por enfermedad común situación en la que continuó al menos durante todo el mes de noviembre....'(hecho décimo de la resolución judicial de despido).

El parte de baja por IT consta como diagnóstico: Otitis media aguda supurada inespecífica', enfermedad común, fecha de baja el 01.10.2012, alta en fecha 12.06.2013 propuesta de invalidez.

Por resolución de la entidad gestora se le ha denegado la incapacidad permanente 'por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años......por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación...' (documento que aporta la parte actora).

QUINTO.- La empresa ha optado por la indemnización en el plazo legal establecido por la sentencia de despido que ha declarado improcedente el mismo, con fecha del despido de 26.09.2012 .

SEXTO.- El actor presenta reclamación previa que ha sido desestimada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 DE JUNIO DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda, en la que se solicita la condena a la empresa, como responsable de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en cuantía de un subsidio diario de incapacidad temporal de 27,01 €, siendo la base reguladora diaria del subsidio de incapacidad temporal de 45,03 €, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandante que viene a desarrollar a través de cuatro motivos, destinados los tres primeros a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y el cuarto al examen del derecho aplicado en la sentencia censurada amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos se interesa la adición de un párrafo al hecho probado primero con el siguiente texto:

'la base reguladora en el supuesto de enfermedad común o de apreciarse el accidente de trabajo sería en ambos casos de 45,46 € día'. Cita en apoyo de su pretensión revisaría los documentos unidos al folio 147 consistente en la relación nominal de trabajadores modelo Tc 2 donde se desprende que el actor cotizó por tres días del mes de septiembre de 2012 por una base de cotización por contingencias comunes y accidente de trabajo de 136,38 €, así como la relación de trabajadores aportada por Fremap, unida al folio 82 de autos, de la que se desprende que el actor ha cotizado en ese mismo mes y por esos mismos tres días por una base de cotización de 136,38 €, procediendo, pues, que prospere el motivo.

El segundo se formula para que se complete la redacción del hecho probado quinto que debería quedar redactado en los siguientes términos: 'QUINTO.- La empresa ha optado por la extinción del contrato y por la indemnización en el plazo legal establecido por la sentencia de despido que ha declarado improcedente el mismo, con fecha de despido de 26 de septiembre de 2012 , mediante escrito de fecha 4 de julio de 2013, dictándose diligencia de ordenación de fecha 9 de julio de 2013, por la que el juzgado de lo social número 29 de Madrid tuvo por efectuada en tiempo y forma, la opción establecida en la sentencia a favor del abono de la indemnización al trabajador', con apoyo en el documento incorporado a autos al folio 153 en el ramo de prueba de la empresa demandada y al folio 81 unido al ramo de prueba de la parte actora consistente en el escrito de la empresa dirigido al juzgado en el que opta por la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización legal, constando asimismo en autos, folio 80 y 155, la citada diligencia de ordenación de cuyo contenido se deduce el texto propuesto y por tanto debe admitirse al ser cierto y estar debidamente acreditado la revisión postulada que además es trascendente en orden a alterar el signo del pronunciamiento a dictar como seguidamente se razonará.

Pretende el tercer motivo que se complete la redacción del hecho probado sexto y se establezca la causa por la que se desestima la reclamación previa proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'SEXTO.- El actor presenta reclamación previa que es desestimada por no entrar a conocer del fondo del asunto por tener la empresa Garube Obras y Servicios S.A., concertada la cobertura de las contingencias de enfermedad común y accidente de trabajo con la Mutua FREMAP.'

Como efectivamente en los folios 36 y siguientes del expediente administrativo, reproducido en los números 26 y 27 posee el carácter de público y, por lo tanto, virtualidad revisoría, y del mismo se desprende del texto propuesto, el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, denuncia el motivo cuarto la infracción de los artículos 123 , 124.1 , 125.1 , 128 , 131 y 208.1.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 95.3 de la Ley de Seguridad Social (1966 ), y el artículo 4.1 y 6 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 y la doctrina mantenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sección tercera de fecha 18 de julio de 2013, número 688/2013, dictada en el recurso de suplicación número 6380/2012

Sostiene la sentencia de instancia que cuando el actor fue dado de baja médica el 1-10 2012 la empresa ya había despedido al actor con efectos de 26-09-2012 anterior a la fecha de baja expedida por el médico de la seguridad social, sin que por tanto se cumpliera el requisito general para causar derecho a las prestaciones del Régimen General al no estar en alta el Régimen (o en situación asimilada a la de alta) al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Se plantea en este recurso la cuestión de determinar si el trabajador tiene derecho al subsidio de incapacidad temporal en supuestos como el presente en que es dado de baja médica por enfermedad común en fecha 1-10-2012 con posterioridad al día de su despido que tuvo lugar el 26-09-2012 habiendo sido dado de baja en la Tesorería general de la Seguridad Social el 28-09-2012 con efectos retroactivos del 26-09-2012, fecha en que la empresa dejó de cotizar por el trabajador.

Procede analizar el derecho del actor a percibir el subsidio correspondiente por tal contingencia, y concretamente, si reúne el requisito de encontrarse en alta o situación de asimilación al alta a la fecha del hecho causante.

Para tener derecho a la prestación por incapacidad temporal, no sólo se requiere cumplir las exigencias que establece el artículo 128 en relación con el 130 de la Ley General de la Seguridad Social , sino también la concurrencia de las condiciones para el acceso a las prestaciones que prescribe el artículo 124 del citado texto legal , entre las que se encuentra, por lo que ahora interesa, el requisito general de la afiliación y el alta o la situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia protegida.

Pocas son las situaciones que pueden considerarse como asimiladas al alta para causar derecho a la prestación por incapacidad temporal. La normativa reguladora de ésta sólo contempla de forma expresa como tal el desempleo total y subsidiado ( artículo 125.1 LGSS ; artículo 4.1 OM 13.10.1967), lo que parece lógico si consideramos que la finalidad de esta prestación es cubrir la ausencia de rentas dejadas de percibir durante la situación de cese temporal en el trabajo; en todo caso la jurisprudencia ha venido a añadir algunas más.

Por lo que interesa al caso que nos ocupa, el desempleo involuntario total y subsidiado es situación asimilada al alta; también los quince días establecidos para solicitar la prestación por desempleo; así como los días coincidentes con el abono de los salarios de tramitación, puesto que el empleador debe cotizar por los mismos.

Aplicando lo expuesto al presente supuesto, en el que la empresa despidió al trabajador el día 26 de septiembre de 2012 y se reconoció la improcedencia del despido del demandante por sentencia de 18 de junio de 2013 optando la empresa en favor de la indemnización mediante escrito de fecha 4 de julio de 2013 dictándose diligencia de ordenación en fecha 9 de julio siguiente por la que el juzgado de lo social tuvo por efectuada en tiempo y forma la opción en favor del abono de la indemnización al trabajador , la Sala considera que a la fecha de la baja por incapacidad temporal por enfermedad común (1 de octubre de 2012 ), el actor se encontraba en situación asimilada al alta para causar derecho a la prestación por incapacidad temporal; porque esa fecha se encuentra dentro de los quince días establecidos por el artículo 209.1 LGSS para solicitar la prestación por desempleo, sin perjuicio de que el actor tuviera derecho a dicha prestación, cuestión esta que la Sala desconoce y sobre la que, naturalmente, no puede pronunciarse.

QUINTO.- Sobre el responsable del pago de la incapacidad temporal, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que vienen a resolver situaciones análogas o equivalentes, en las que la cuestión discutida se centra, no tanto en la existencia del derecho a la prestación por incapacidad temporal, que no se discute, sino en cuanto a la responsabilidad en el pago de la misma (empresa o entidad gestora), cuando a la fecha de la incapacidad temporal, la relación laboral ya se ha extinguido o, en todo caso, no existe cotización. De todos esos pronunciamientos, es la Sentencia de 22 de julio de 2004 la que ofrece mayor semejanza con el caso presente.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo resuelve un supuesto en el que la empresa despide al trabajador y procede a darle de baja en la Seguridad Social el día 28 de agosto de 2000; el día 15 de septiembre del mismo año, el trabajador causa baja médica derivada de enfermedad común; y en fecha 18 de octubre de 2008, trabajador y empresa llegaron a un acuerdo de conciliación administrativo, por el que ésta reconocía la improcedencia del despido; planteándose entonces cuál es el sujeto responsable del pago del subsidio por incapacidad temporal iniciado por un trabajador en momento posterior al día de su despido, fecha en la que la empresa le da de baja en la Seguridad Social y deja de cotizar por él. Para ello el Tribunal Supremo declara que la solución que impone expresamente la normativa aplicable es que el trabajador que inicia una incapacidad temporal después del despido, si éste se declara finalmente improcedente en vía judicial, debe ser considerado realmente en alta en Seguridad Social, aunque la empresa le haya dado de baja, y en consecuencia será el INSS quien deba responder directamente del pago del subsidio ( Ss. 17 de enero de 1995 y 24 de junio de 1996 ( y)'porque la decisión extintiva del empresario ejercitada mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social'. En el mismo sentido, véase Sentencias 5 de julio de 2006 y 4 de diciembre de 2007 Pero la Sentencia de 22 de julio de 2004 aporta un criterio que debe ser tenido en cuenta para resolver el presente recurso de suplicación en lo referente al sujeto responsable del pago de la prestación por incapacidad temporal, distinguiendo el reconocimiento de la improcedencia del despido en conciliación administrativa de cuando lo ha sido en sentencia, y en atención a tal distinción, considera que la solución prevista expresamente en la normativa aplicable para el supuesto de declaración de improcedencia por sentencia, es aplicable por analogía a los supuestos en los que la improcedencia del despido se ha reconocido en conciliación administrativa, porque, pese a que no existen previsiones expresas sí existen razones que fundamentan la aplicación por analogía de esta misma solución a los supuestos en los que la improcedencia del despido se ha reconocido en conciliación administrativa. Así el Tribunal Supremo, señala como razones:

A/. En primer lugar merece destacarse el hecho de que ninguna responsabilidad hubiera correspondido al empresario en el pago de la IT iniciada por el trabajador tras producirse el despido si, llegada la conciliación administrativa, se hubiera limitado a reconocer la improcedencia del despido, sin fijar otra fecha de efectos distinta de aquella en que se produjo, puesto que ninguna norma legal le obliga a ello. El trabajador habría estado desde el día del despido en situación legal de desempleo, con derecho a la percepción del subsidio y con las consecuencias que respecto de la IT establecen los artículos 222 LGSS y 5 y 17 del Real Decreto 625/1985 . Y no hay razón alguna para variar el signo de la imputación, por la sola circunstancia de que el empleador, excediéndose de lo que es obligado, reconociera una fecha de efectos distinta a la del despido, salvo que se alegue y pruebe una actuación en fraude de Ley, que aquí ni tan siquiera se ha insinuado. Y no debe olvidarse que la prestación se deniega exclusivamente por ausencia del alta, no porque el trabajador no acredite carencia suficiente para el subsidio o para la prestación de desempleo.

B/. De otro lado, tampoco existe razón fundada para que el empresario quede exonerado de responsabilidad respecto de la IT si «reconoce» la improcedencia del despido en conciliación judicial, sin perjuicio de su obligación de cotizar (art. 66.3 de la Orden de 26 de mayo de 1999, ya citado) y sin embargo, tenga que pechar con ella si efectúa igual reconocimiento en conciliación administrativa.

C/. Es cierto no obstante que, como razona la sentencia referencial y sostiene el INSS en su recurso, la falta del oportuno desarrollo reglamentario del mencionado art. 96 LGSS. (Hoy 126) prevista en su ap . 3º, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los arts. 94 a 96 Ley de Seguridad Social de 1966 en base a lo previsto en la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972 de 23 de junio. Y resulta innegable que el art. 95.1.2ª de citada Ley exige el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo del subsidio de IT por parte de la Entidad Gestora de la S.S. En ausencia de alta, la prestación por mandato del art. 95.1.3ª, «será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo». Esa es también la doctrina unificada sentada en las sentencias de 22-4-94 rec. 2475/93 , 3-11-94 (rec. 3241/93 , 13-6-95 (rec. 1137/94 , 6-6-95 (rec.163/95 13-12-95 (rec. 2272/94 y 14-6-00 (rec. 3096/99 )) entre otras, en supuestos en que los trabajadores habían iniciado la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común cuando ya trabajaban para sus respectivas empresas, pero antes de que éstas les dieran de alta en Seguridad Social.

D/. Pero resultaría contrario a razón aplicar dicha normativa a un caso tan diferente al anterior como es el presente, en que el empresario dio de alta en Seguridad Social al trabajador en la fecha en que éste comenzó a prestar servicios, cumplió luego correctamente con su obligación de cotizar mientras estuvo vigente la relación laboral y procedió finalmente a darle de baja, por imperativo legal, el mismo día que lo despidió. Los principios de proporcionalidad y de ponderación de la voluntad del agente ( sentencia, por todas, de 29-5-97 rec. 3974/96 )) y la inexistencia de normas específicas para el caso, obligan a resolver la cuestión aplicando por analogía la misma solución que dieron nuestras sentencias de 17-1- 95 (rec. 905/94 y 24-6-96 (rec. 2793/95 ) ya citadas. Debe ser por tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien abone el subsidio de ILT del actor, sin perjuicio de percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación, que por cierto, en el caso ya consta que le han sido reclamados

En consecuencia, también en los supuestos de reconocimiento de la improcedencia del despido en conciliación judicial, debe ser el INSS quien abone el subsidio por IT al trabajador, sin perjuicio del derecho de la Entidad gestora a reclamar las cotizaciones correspondientes a los salarios de tramitación, o más bien, a los días transcurridos desde la fecha de comunicación del despido hasta el reconocimiento de su improcedencia en conciliación administrativa.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala-S.18/07/2013, rec.6380/2012 (sección 3ª): '... Ante la secuencia que hemos fijado el motivo lo acogemos ya que en la fecha de la baja médica -19/12/2009- el actor se hallaba en situación legal de desempleo dada la opción por el abono de la indemnización hecha por la empresa el 7 anterior tras la declaración de improcedencia del despido - artículo 208.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social -, y el artículo 125.1 L.G.S.S . en su primer inciso dice: 'La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta', y el 4.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967 que regula la prestación de la Seguridad Social por incapacidad laboral transitoria , establece que: 'La situación de desempleo involuntario total y subsidiado se considerará asimilada a la de alta, a efectos de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal ), cualquiera que sea la contingencia causante de la misma'; y aunque el Sr. Modesto no había solicitado la prestación por desempleo no podemos obviar que no había transcurrido el plazo de quince días fijados en el artículo 209 L.G.S.S . para devengarla desde la producción de la situación legal de desempleo y que ante la baja no estaba en condiciones para poder suscribir el obligado compromiso de actividad, y predominando la incapacidad temporal , debemos estimar el recurso, siendo responsable del pago la Entidad Gestora.

SEXTO.- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, en el que, según el relato fáctico resultante de la admisión de la modificación propuesta por el recurrente, consistente en declarar probado la fecha en la que la sentencia del juzgado de lo social número 29 de Madrid reconoció la improcedencia del despido (18 de junio de 2013 ), la Sala considera que ha de ser aplicada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, en aras de los principios de igualdad y seguridad jurídica, debiendo por tanto reconocer el derecho del actor a percibir el subsidio por incapacidad temporal derivado de enfermedad común a partir del 16º día de la baja en el trabajo ( artículo 131.1 LGSS ) que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2012 a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el caso de autos el trabajador tiene resuelto su contrato de trabajo antes del inicio de la situación de IT derivada de contingencia común, situación analizada que no cabe confundir con aquellos trabajadores que encontrándose en situación de IT, ven extinguido su contrato de trabajo, sino que la situación es a la inversa, teniendo extinguido el contrato de trabajo se inicia la situación de IT, siendo por ello, que la mutua ninguna responsabilidad tiene, si la IT se inició, cuando el causante no es trabajador de la empresa asociada, y por ello la responsabilidad corresponde al INSS.

Sin que proceda declarar responsabilidad en el abono del subsidio de incapacidad temporal desde el cuarto al 15º día a cargo de la empresa ya que, reconocida la improcedencia del despido con opción de la empresa en favor de la indemnización ninguna responsabilidad le puede corresponder al empresario en el pago de la IT tras producirse el despido, puesto que la relación laboral se extinguió en la fecha del despido-26-09-2012, no hay abono de salarios de tramitación ni, en consecuencia, obligación de cotizar por los mismos y ninguna norma legal le obliga a ello. La supresión de los salarios de tramitación por la reforma laboral operada por Real Decreto ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral exime a la empresa de la obligación de cotizar por el período de tramitación del despido declarado improcedente. El trabajador está desde el día del despido en situación legal de desempleo, con derecho a la percepción del subsidio y, en su caso, con las consecuencias que respecto de la IT establece los artículos 222 LGSS y 5 y 17 del Real Decreto 625/1985

Por las razones expuestas, se estima en parte el recurso. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num.26 de los de MADRID, de fecha 28 DE ENERO DE 2014 , en virtud de demanda formulada por D. Victor Manuel , contra el INSS y la TGSS, GARUBE OBRAS Y SERVICIOS S.A. Y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 en materia de INCAPACIDAD TEMPORAL, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, estimamos, en parte, la demanda formulada, y declaramos el derecho del demandante a percibir la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el subsidio en cuantía equivalente al 60% de su base reguladora de 45,46 € desde el día 16 al día 20 y en cuantía equivalente a 75% de dicha base reguladora a partir del 21 día hasta la fecha de extinción de la incapacidad temporal y debemos condenar y condenamos al INSS a su abono y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración. Absolvemos a la empresa Garube Obras y Servicios S.A. y a FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 285/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 285/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.