Sentencia Social Nº 474/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000175/2015

NIG: 3803844420130006459

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000474/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000899/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Carla

Recurrido CENTRO TECNOLOGICO DE CANARIAS S.L.

Recurrido FONDO DE GARANTTÍA SALARIAL

Recurrido DISTIN RAPID CANARIAS S.L.

Recurrido DAJA CONSULTORES S.L.

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente en funciones

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a ocho de junio de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 175/2015, interpuesto por D. Carla , frente a la Sentencia 387/2014, de 21 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 899/2013, sobre resolución de contrato por incumplimiento patronal e impugnación de despido, con reclamación de cantidad acumulada. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Carla se presentó el día 19 de agosto de 2013 demanda frente a 'Centro Tecnológico de Canarias, Sociedad Limitada' (luego ampliada frente a 'Distin Rapid Canarias, Sociedad Limitada', 'Daja Consultores, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial), solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara resuelto su contrato de trabajo por haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afectaban a la dignidad y formación profesional de la demandante.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 899/2013, a los que posteriormente se acumuló demanda de despido planteada por la actora contra las mismas empresas, en fecha 8 de septiembre de 2014 se celebró juicio en el cual las demandadas se opusieron a la demanda, 'Centro Tecnológico de Canarias, Sociedad Limitada' por considerar que no estaba justificada la extinción y que el despido era procedente; y 'Distin Rapid Canarias, Sociedad Limitada' alegando falta de legitimación pasiva ya que hubo una subrogación y que debía responder 'Centro Tecnológico de Canarias, Sociedad Limitada'.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 21 de octubre de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Debo estimo parcialmente la demanda presentada por doña Carla , contra CENTRO TECNOLÓGICO DE CANARIAS, SATÍN RAPID CANARIAS SL, DAJA CONSULTORIES SL y el FOGASA y, en su consecuencia:

PRIMERO.- Declaro improcedente el despido de doña Carla llevado a cabo por CENTRO DE REPARACIONES TENERIFE SL, el día 31/12/2013.

SEGUNDO.- Condeno a la parte demandada CENTRO TECNOLÓGICO DE CANARIAS, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o le indemnice en la cantidad de 29.832,47 € y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 46,02 € diarios desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

TERCERO.- Estimo la falta de legitimación pasiva y en consecuencia absuelvo a la entidad DISTIN RAPID CANARIAS SL de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Absuelvo a DAJA CONSULTORIES SL de todos los pedimentos deducidos en su contra.

QUINTO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA en los términos que establece la ley'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (conforme a auto de rectificación de 20 de noviembre de 2014):

'PRIMERO.- Doña Carla comenzó a prestar servicios para la entidad CENTRO TECNOLÓGICO DE CANARIAS SL desde el día 22/02/1999 con la categoría profesional de programadora informática y percibiendo un salario mensual incluida prorrata de pagas de 2.156,67 euros brutos.

Hecho no controvertido y reconocido.

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. Hecho no controvertido.

TERCERO.- Con fecha 18/07/2013 el CENTRO TECNOLÓGICO DE CANARIAS SL, le notificó a la actora una reducción de jornada laboral de dos horas, pasando de trabajar de ocho horas a 6 horas y una reducción de la remuneración pasando de 2.156,67 euros brutos mensuales a 1.400 € brutos mensuales más comisiones de 6 meses de duración habiendo una nueva valoración de la situación a finales de enero de 2014.folio 2 de los autos, escrito de comunicación de la modificación.

CUARTO.-Con fecha 2/01/2014 la demandada emitió carta de despido a la actora que dada su extensión se da por reproducida en la que extingue su relación laboral con efectos de 31/12/2013 por causas objetivas por necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, organizativas y de producción.

La demandada entregó a la actora junto con la carta de despido 5 pagarés por importe de 1.038,40 € cada uno de ellos y un sexto pagaré por importe de 3.115,26 €, lo que hace un total por la cantidad total de 8.307,26€, correspondiente a la cantidad correspondiente a la empresa e indicando a la actora que reclame directamente del FOGASA la cantidad de 5.553,73 € al tratarse de una empresa de menos de 25 trabajadores. Folios 110, 111 y 112 de los autos.

QUINTO.- No ha quedado acreditado que la actora haya impugnado la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en plazo y en procedimiento específico limitándose a solicitar la extinción de la relación laboral conforme al artículo 50.1, a) ET .

SEXTO.- La actora ha cobrado cuatro pagarés por la cantidad de 10.88,40 € lo que hace un total de 4.153,66 € en concepto de indemnización.

SÉPTIMO.- La actora inició un periodo de Incapacidad Temporal el día 17/09/2013 hasta el día 11/10/2013. folios 166 a 174 de los autos.

Se presentó papeleta de conciliación de extinción de contrato el día 23/07/2013 teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el 16/08/2013 sin avenencia.

Se presentó papeleta de conciliación de despido el día 10/01/2014 teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el 5/02/2014, sin avenencia.'.

QUINTO.- Por parte de D. Carla se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 5 de marzo de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de junio de 2014.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante, tras recibir comunicación de su empleadora de que se le reduciría su jornada (de 6 a 8 horas diarias) y salario (de 2.156,67 euros a 1.400 euros) durante un periodo de al menos 6 meses, presentó directamente demanda de resolución de su contrato de trabajo alegando como causa la anterior modificación de sus condiciones de trabajo que afectaba a su dignidad y formación profesional. Posteriormente, en diciembre de 2014, fue despedida, por causas económicas. Acumuladas ambas acciones, el juzgado de instancia desestima la acción resolutoria por no afectar la modificación a la dignidad de la actora, y no haberse impugnado el cambio de jornada y salario por el procedimiento adecuado, por lo que no había sentencia declarando la modificación no ajustada a derecho. Estima, sin embargo, que el despido es improcedente, pero aplica a la demandante, como salario regulador, el salario reducido que se le venía aplicando desde julio de 2014, precisamente por la falta de impugnación en forma de la modificación, y, a causa de esa falta de impugnación, también desestima la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, que se refería a 4.540,20 euros en concepto de diferencias entre el salario originario de la actora y el que se le comenzó a pagar tras la reducción de jornada y salario. La demandante, disconforme con este pronunciamiento de la instancia, se alza en suplicación solicitando la revisión de hechos probados al amparo del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y planteando tres motivos de examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. No se ha impugnado el recurso por ninguna de las demandadas.

TERCERO.- Con respecto al motivo de revisión fáctica articulado, señalar que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada (en parte ahora positivizada en el 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- La primera revisión de hechos probados interesada por la recurrente afecta al ordinal 3º de la sentencia, el cual solicita que quede redactado en los siguientes términos: 'La actora impugnó la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tras recibir en fecha 18 de julio de 2.013 carta de la empresa modificando su jornada de 8 a 6 horas y su salario de 2.156,67 a 1.400 euros brutos mensuales, en tiempo y forma oportunos: esto es el día 23 de julio de 2.013 mediante papeleta de conciliación y posterior demanda; y en procedimiento específico (Extinción de contrato 899/2013), solicitando la extinción de su relación laboral ex artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores '. La modificación se fundamenta en los folios 1 a 7 (demanda y acta del SEMAC anexa a la misma) y 176-177 de las actuaciones (un informe psicológico).

SEXTO.- Esta primera modificación no puede ser aceptada, por basarse en documentos inhábiles a efectos revisorios (la demanda), ser el texto propuesto (en buena medida más propio de unos antecedentes de hecho que de unos hechos probados) claramente jurídico-valorativo y predeterminante del Fallo (se está diciendo que la demanda de extinción es una impugnación en tiempo y forma de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo cual cuando menos es muy discutible), y porque del examen de los documentos invocados no se puede concluir en modo alguno que la juzgadora haya incurrido en error patente a la hora de valorar la prueba.

SÉPTIMO.- La segunda revisión de hechos solicitada por la demandante afectaría al hecho 5º, que la recurrente pide que se modifique para que diga lo siguiente: 'Fruto de la relación laboral, a la adora se le adeudan las diferencias salariales de los meses de Julio de 2.013 a diciembre de 2.013, ambos inclusive, a razón de 756,67 euros cada uno de ellos, lo que hacen un total de 4.540,02 euros, más el 10 por ciento por mora patronal'. Los documentos invocados son los que constan en los folios 2 (demanda) y 136 a 147.

OCTAVO.- El texto alternativo propuesto por la actora es inaceptable, pues en el mismo no se refleja la constatación de un hecho puro y simple (las cantidades que se abonaron a la actora en un determinado periodo), sino de una valoración jurídica predeterminante del Fallo (las cantidades que se adeudarían a la actora, según ella, en ese mismo periodo, lo que exige partir del hecho de lo que se ha pagado, por un lado, y luego establecer, aplicando normas sustantivas, qué cantidad se tendría que haber abonado por salarios). Aparte, ni la demanda es documento adecuado para la revisión, ni de los otros invocados se desprende con claridad y sin necesidad de razonamientos y valoraciones jurídicas lo que pretende introducir la demandante. No se estima, por tanto, este segundo motivo de revisión de hechos.

NOVENO.- En el tercer y último motivo de revisión de hechos, la actora solicita añadir a la sentencia un ordinal 8º que diga lo siguiente: 'En fecha 9 de enero de 2012 la empresa Ceteca formalizó contrato de arrendamiento se servicios con la mercantil Distin Rapid Canarias, S.L, que tiene su domicilio en Guimar, Avda. Santa Cruz, 15, produciéndose un trasvase de trabajadores de una entidad a otra.

El día 16 de agosto de 2.013 la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo de la c/ Puerto Escondido, 1, Planta 3a, Santa Cruz de Tenerife, constatando que había más de dos empresas continuando con sus actividades, dirigidas por las mismas personas, existiendo indicios que apuntaban a la constitución de un GRUPO DE EMPRESAS entre Centro Tecnológico de Canarias, SL y Distin Rapid Canarias, SL'. Esta revisión se pretende por la actora basándose en el informe de la inspección de trabajo que consta a los folios 148 y 149 de las actuaciones.

DÉCIMO.- Aunque el documento invocado no parece haber sido valorado por la juzgadora de instancia, no puede, sin embargo, admitirse esa última revisión, porque del examen del informe de la inspección de trabajo no se puede concluir que la sentencia haya incurrido en error patente en la valoración del conjunto de la prueba. En particular, porque el único dato más o menos sólido que recoge el informe de la inspección es que había coincidencia de administradores entre las dos empresas, y de ahí extrae que hay indicios de grupo de empresas. Sin embargo, la dirección unitaria no es más que un presupuesto del grupo mercantil de empresas, insuficiente por sí solo para declarar la responsabilidad solidaria entre las integrantes del grupo si no concurre algún otro de los elementos adicionales como funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, o el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, elementos que no se deducen del acta de la inspección de trabajo. Rechazada esta última propuesta revisoria quedan, por tanto, intactos los hechos probados de la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- En el primer motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la recurrente considera que la sentencia de instancia, al desestimar la acción resolutoria del contrato de trabajo, no es conforme con el artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores , ya que según la actora la reducción de su jornada y salario menoscabó su dignidad y formación profesional, habiendo tenido que acudir a ayuda psicológica y estar en incapacidad temporal.

DUODÉCIMO.- Como señala la sentencia de instancia, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se contempla en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores de dos maneras como causa para la resolución indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador. En el apartado a) del artículo 50.1 se mencionan 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador', mientras que en el apartado c) se hace referencia a 'la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.

DECIMOTERCERO.- La causa resolutiva del artículo 50.1.c) (no empleada en el presente caso) presupone no solamente la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino también que la misma fue impugnada por el trabajador; que recayó sentencia judicial declarando injustificada la modificación, y que, pese a la sentencia, la empresa se niega a la reposición en las anteriores condiciones de trabajo. Se trata, en realidad, como bien puede verse, de una específica forma de ejecución de las sentencias de procedimientos en materia de modificación sustancial, y como tal la contempla el artículo 138.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que a su vez se remite al incidente de readmisión irregular (ejecución de sentencias de despido) para el trámite a seguir.

DECIMOCUARTO.- Por el contrario, la causa del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (que es la expresamente invocada en la demanda) no necesita una previa impugnación de la modificación sustancial, pero sí, en todo caso, que los cambios introducidos unilateralmente por el empleador, aparte de variar sustancialmente el contenido del contrato de trabajo, repercutan negativamente en el trabajador, afectando a su dignidad (se ha suprimido, desde 2012, la anterior referencia al perjuicio para la formación profesional). La referencia expresa a que la modificación se haya adoptado por la empresa sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores parece apuntar a que la modificación sustancial no ha de producirse mediando los requisitos de forma prevenidos en ese artículo -comunicación individual con 15 días de preaviso, existencia de un periodo previo de consultas si la modificación es colectiva, y que la comunicación individual en todo caso ha de exponer las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que la empresa pretende ampararlas-, pues si la empresa respetara todas estas formalidades probablemente lo que procedería es que el trabajador instara previamente a la resolución del contrato la declaración judicial de no estar justificada la medida.

DECIMOQUINTO.- En el presente caso, la sentencia de instancia (en su fundamentación jurídica) indica que en la comunicación de cambio temporal de jornada y salario no se daban razones para proceder a tal modificación, por lo que en principio podría considerarse cumplido el requisito de 'no respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ' (aunque siendo una reducción temporal de jornada, en realidad se tendría que haber seguido los trámites del 47 del Estatuto de los Trabajadores). Pero lo que es cuestionable es que ese cambio afectara a la dignidad de la trabajadora demandante. Normalmente, el menoscabo en la dignidad del trabajador se asocia con la asignación, de forma permanente, de tareas muy por debajo de las correspondientes a la categoría profesional; pero en general abarcaría todas las condiciones de trabajo que determinan, bien un descrédito del trabajador hacia sus compañeros o terceras personas, bien la prestación de servicios en condiciones degradantes o en menoscabo de la salud o seguridad del trabajador. Debiendo valorarse, por ello, para apreciar si hay o no menoscabo de la dignidad, las concretas circunstancias concurrentes, tanto con relación a los cambios introducidos en el trabajo como con respecto a su justificación.

DECIMOSEXTO.- En principio, una reducción de jornada y de salario no tiene por qué afectar a la dignidad del trabajador, por evidente que sea el perjuicio económico para el mismo, ya que no tiene por qué implicar ni una degradación de su consideración como persona ni un descrédito frente a terceros. Podría admitirse, no obstante, que podría menoscabar la dignidad del trabajador una reducción de su jornada y salario tan importante que ponga en peligro el propio sustento del trabajador, por no garantizar una retribución digna (tomando como parámetro para ello la cuantía del salario mínimo interprofesional junto con otros elementos como la proporción entre la complejidad y responsabilidad de las tareas encomendadas con la nueva retribución asignada); y ello, naturalmente, dejando aparte los casos en los que el demandante fuera el único afectado por la reducción salarial, en el que la intención de degradar al mismo puede ser mucho más evidente. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de junio de 2012, recurso 727/2012 , consideró que una reducción a la mitad de la jornada y salario era causa justa para resolver el contrato de trabajo, aunque la fundamentaba en el 50.1.c más que en el 50.1.a, y la reducción citada era de carácter permanente, no temporal.

DECIMOSÉPTIMO.- A la demandante la empresa demandada le redujo su jornada en aproximadamente un 25%, mientras que la reducción del salario fue, proporcionalmente, superior, aproximadamente un 34%. Sin embargo, ese salario reducido era de unos 1.400 euros brutos y el mismo, aunque sensiblemente inferior al original, duplica el salario mínimo y no se puede afirmar, sin otros datos, que el mismo no garantizara el sustento de la demandante. Tampoco constan otros datos como que la actora fuera la única afectada por la medida de reducción de jornada y salario, la cual, por el contrario, da la impresión de que fue generalizada a toda la plantilla. Y, además, la medida en principio era temporal, limitada a seis meses. Por todo lo cual debe concluirse, como hace la sentencia de instancia, que la modificación operada por la empresa en julio de 2013, pese a ser sustancial, no suponía un menoscabo de la dignidad de la demandante, y por ello, la desestimación de la acción amparada en el artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores fue correcta, debiéndose desestimar en consecuencia este primer motivo jurídico del recurso.

DECIMOCTAVO.- En el segundo motivo de examen de infracciones de normas sustantivas, la demandante considera que la sentencia de instancia es contraria a los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores , ya que según ella se debió declarar que la actora tenía que percibir 2.156,67 euros brutos mensuales y (es de suponer que se quiere decir) se le debían las diferencias entre esa salario debido y el efectivamente abonado.

DECIMONOVENO.- La sentencia desestima la pretensión de reclamación de cantidad, que se refería al abono de la diferencia entre el salario original de la demandante y el pagado tras aplicarse la reducción de jornada y salario, fundándose en que la demandante no combatió en tiempo y forma tal reducción. La demandante insiste en que su acción resolutoria sí que era una impugnación de la modificación sustancial, pero la opinión de la Sala es que la juzgadora de instancia tiene razón. Ello porque en la acción de resolución de contrato la modificación sustancial opera como causa y presupuesto de la pretensión de extinción indemnizada del contrato, pero en realidad no se está pidiendo ni que la modificación quede sin efecto, ni que se indemnice al trabajador por los perjuicios causados durante la aplicación de la medida empresarial, abonándosele en su caso las diferencias entre el salario debido y el debido percibir. Estos pronunciamientos son propios del proceso especial del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto no solo es que se declare que ha habido una modificación de condiciones laborales, o una reducción de jornada, contraria a derecho, sino también que se reestablezca la situación jurídica anterior a los cambios introducidos por el empleador en el contrato de trabajo y, de haberse producido un perjuicio económico al trabajador, en su caso también que se indemnice al mismo ( artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), previendo expresamente el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores (último párrafo), para el caso de reducciones de jornada o suspensiones de contrato, que la sentencia condenará al empresario 'al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas'.

VIGÉSIMO.- La demandante, por tanto, podría estar disconforme con la modificación de sus condiciones de trabajo, y considerarla contraria a derecho, pero lo cierto es que esa disconformidad no se planteó por medio de una acción tendente a reestablecer las condiciones de trabajo anteriores a la modificación y a compensar los perjuicios ocasionados durante la aplicación de la misma, sino exclusivamente destinada a resolver el contrato de trabajo. Por lo que la actora dejó caducar la acción de impugnación de la reducción de jornada ( artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; hubo una comunicación escrita de la misma, por insuficiente que fuera) y no puede por tanto reclamar diferencias por la aplicación de esa modificación. Por lo demás, tampoco consta que la reducción de jornada no fuera real, y que la demandante siguiera trabajando a jornada completa pese a la teórica reducción de horario, lo cual hubiera justificado, en su caso, reclamar el salario debido en función del tiempo efectivamente trabajado.

VIGESIMOPRIMERO.- Lo anterior determina que el pronunciamiento de la sentencia de instancia, al desestimar la pretensión acumulada de reclamación de diferencias salariales, deba confirmarse. Pero otra solución debe darse con respecto al salario regulador, pues la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo viene entendiendo que a efectos de despido el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa - Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 -, y que hay que partir del salario correspondiente al último mes anterior al despido o la extinción, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales - Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005, recurso 2776/2004 o de 11 de diciembre de 2001, recurso 1817/2001 -. Para los casos de reducción de la jornada de trabajo por conciliación de la vida familiar, la citada sentencia de 11 de diciembre de 2001 estableció que había que tomar en consideración el salario de la jornada a tiempo completo, para evitar que el trabajador fuera discriminado por el hecho de haber ejercitado el derecho a reducir su jornada. Criterio que, de forma positiva, recoge actualmente la Disposición Adicional 18ª del Estatuto de los Trabajadores (norma que afectaría a D. Carla , pero solamente respecto al 25% de la jornada que está reducida por cuidado de hijos, no necesariamente al 20% reducido por cuestiones económicas). También se ha considerado que procede tomar el salario percibido antes de la reducción de jornada o salario cuando la citada reducción obedece a un acto unilateral, arbitrario o fraudulento, del empleador, con vistas a reducir la cuantía de la indemnización - Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011, recurso 3756/2010 -.

VIGESIMOSEGUNDO.- Cuando la reducción del salario responde a la aplicación de una reducción colectiva de la jornada de trabajo no existe, sin embargo, ni norma positiva, ni jurisprudencia unificada, y las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no mantienen un único criterio, pues existen sentencias que entienden que no procede tomar el salario a tiempo completo cuando la reducción de jornada no obedece al ejercicio de los derechos del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2012, recurso 4078/2012 , o del País Vasco, de 29 de enero de 2009 -, lo que, desde el punto de vista legal, podría apoyarse en que la Disposición Adicional 18ª del Estatuto de los Trabajadores solamente contempla supuestos muy específicos en los que se ha de tomar a efectos indemnizatorios el salario a tiempo completo, excluyendo a los demás. Otras sentencias consideran que en los casos de expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos o reducción de jornada, debe tomarse el salario percibido antes de tal reducción, por considerar que la misma no obedece a una voluntad concorde de las partes sino vinculada al empresario, pero, sobre todo, porque esas suspensiones o reducciones son puramente temporales - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 10 de octubre de 2012, recurso 748/2012 , o Extremadura, de 26 de julio de 2012, recurso 321/2012 -.

VIGESIMOTERCERO.- La Sala considera más correcto, en principio, el criterio de las sentencias de Cantabria y Extremadura. Las reducciones de jornada del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores son siempre temporales, razón seguramente por la cual el trabajador no tiene la opción de optar entre que se le aplique la reducción o rescindir su contrato, y esa temporalidad trata de reducir costes salariales manteniendo los puestos de trabajo (una medida de 'flexibilidad interna'), por lo que no puede convertirse en un simple medio para que al empleador le resulten más baratos los despidos durante el periodo de aplicación de la reducción de jornada, pues, como ya se ha expuesto, el Tribunal Supremo rechaza que el salario regulador pueda verse minorado por un acto unilateral del empresario dirigido precisamente a reducir los costes del despido.

VIGESIMOCUARTO.- Desde el momento en que, en el presente caso, la reducción de jornada y salario se preveía temporal y, además, el despido se adoptó coincidiendo con la finalización del periodo de reducción de jornada acordado unilateralmente por la empresa, no hay motivo por el cual el salario regulador de la demandante no haya de ser el que la misma cobraba a tiempo completo antes de que la demandada redujera la jornada y salario. En cambio, la sentencia de instancia ha tomado como salario regulador el reducido, sin tener en cuenta el carácter temporal de la medida empresarial ni la fecha en que se produjo el despido.

VIGESIMOQUINTO.- Por lo anterior, el segundo motivo de crítica jurídica debe ser estimado en parte, aunque únicamente en lo que se refiere al salario regulador del despido, que ha de ser a razón de 70,91 euros diarios, resultado de dividir por 365 - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 - doce mensualidades del salario mensual prorrateado bruto de 2.156,67 euros que se indica en los hechos probados percibía la actora antes de que la empresa redujera su jornada y salario. Y, por ello, la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , ascendería a:

A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 12 años, 11 meses y 19 días (13 años), equivalentes a (13*45) 585 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 1 año, 10 meses y 19 días (1 año y 11 meses), equivalentes a (23*33/12) 63,25 días de indemnización.

C) Indemnización total (70,91*(585+63,25)) 45.967,41 euros.

VIGESIMOSEXTO.- Aunque se ha incrementado la cuantía de la indemnización, como, examinados los autos de instancia, la empresa condenada no optó expresamente por la indemnización, se entiende que la opción se hizo por la readmisión ( artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores ), por lo que no procede dar nueva opción ya que el supuesto contemplado en el artículo 111.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se refiere a los casos en los que se hubiera optado por indemnizar.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Finalmente, la actora invoca la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, recurso 2365/1997 , y considera que en el presente caso se daban los elementos precisos para declarar la existencia de grupo de empresas entre las demandadas. La sentencia elegida, sin embargo, no es la más actual en esta materia, pues la vigente orientación jurisprudencial sobre grupos de empresas se expresa en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012 , la cual señala que el 'grupo de sociedades' es una realidad organizativa en principio lícita y los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son; rectifica no obstante el criterio anterior que entendía que grupo laboral y grupo mercantil eran distintos, y declara que el grupo laboral presupone la existencia de grupo mercantil de empresas (con los requisitos previstos en el Código de Comercio), si bien el efecto de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo tendrá lugar cuando en el grupo concurran factores adicionales, que la sentencia citada considera que son:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial, elemento que no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable - aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

3º) la unidad de caja, también conocida como 'promiscuidad en la gestión económica', y que alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable';

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa aparente, elemento íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas, y que en definitiva alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo';

5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante).

VIGESIMOCTAVO.- La misma sentencia citada indica que son elementos insuficientes por sí solos para apreciar grupo de empresas con responsabilidad solidaria entre sus integrantes datos como:

a) La dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues salvo los casos de uso abusivo de tal dirección unitaria tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas;

b) La existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' (nuevamente, salvando los casos de utilización abusiva);

c) Que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, lo cual no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales;

d) La coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo.

e) El sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, salvo que eso comportara una dirección unitaria y abusiva.

VIGESIMONOVENO.- En el presente caso, no constan en toda la sentencia datos que permitan hablar de existencia de grupo, de la clase que sea, entre las sociedades demandadas. Ni siquiera que las mismas integren un grupo mercantil en sentido estricto. Incluso la inspección de trabajo lo que recoge es la coincidencia de administradores, dato insuficiente por sí solo para declarar la responsabilidad solidaria entre las sociedades, y datos que permitirían hablar de una sucesión empresarial ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) más o menos irregular, pero que en principio no generaría responsabilidad solidaria más que por las deudas nacidas antes de la transmisión. En consecuencia, lo resuelto en instancia sobre falta de acreditación de elementos adicionales para hablar de grupo 'patológico' ha de ser confirmado, desestimándose el tercer motivo de recurso.

TRIGÉSIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse en parte el recurso, no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Carla , frente a la Sentencia 387/2014, de 21 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 899/2013, sobre resolución de contrato por incumplimiento patronal e impugnación de despido, con reclamación de cantidad acumulada.

SEGUNDO: Revocamos en parte la anterior sentencia de instancia y, resolviendo el debate en suplicación, declaramos que los salarios de tramitación a favor de la demandante deben ascender a la cantidad de 70,91 euros diarios, y la indemnización por despido a 45.967,41 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos del Fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO: No se hace especial imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0175/ 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.