Sentencia SOCIAL Nº 474/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2022 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 106/2022

NIG PV 48.04.4-21/004133

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0004133

SENTENCIA N.º: 474/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE VIZCAYA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Julio frente a COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE VIZCAYA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D Julio , trabajaba con la categoría profesional de GERENTE para la empleadora COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE BIZKAIA, desde el 12.8.02. El demandante firma contrato de alta dirección el 8.7.20002 para la realización de las funciones de Gerente del Colegio . Se pacta una indemnización de 20 días de salario en caso de despido declarado improcedente.

El referido contrato ha sido objeto de modificaciones en diferentes años, 2003, 2005 y 1 julio de 2010 , volviéndose a firmar contrato de alta dirección ,donde se fija en caso de despido la indemnización legalmente prevista de 45 días de salario por año con el máximo de una anualidad, salvo declaración de procedencia del despido y un incremento salarial para 2011 y 2012 del 3%. En el referido contrato se establece una retribución fija bruta anual de 91.489,56 euros, y un variable del 15% de la misma un 7,5% en concepto de plus disponibilidad y un 7,5% en concepto de bonus para el cumplimiento de los objetivos firmados por ambas partes para cada anualidad.

En el compromiso de actualización del contrato de 2010 se señala que, en caso de falta de acuerdo a finales de 2012, respecto a la prórroga de condiciones: se fija el mantenimiento tácito de las condiciones de 1.1.13 a 31.12.15 con la actualización de las cantidades precedentes en el porcentaje que lo haga el IPC anual del año procedente, con prórroga tácita cada tres años.

El salario que cobraba en 2018 ascendía a 12.199,3 euros mensuales brutos por todos los conceptos salariales: salario base: 9.042,78 euros/ prorrata de pagas:1.507,13 euros/plus disponibilidad: 791,26 y bonus 2018: 858,21 euros

El salario abonado por el día 22.2.2021 ascendió a 378,05 euros diarios brutos , no se incluye el concepto de bonus (salario base-301,42, prorrata de pagas- 50,23 y plus disponibilidad-26,37 euros), que es el mismo que se le abonaba en 2018.

Los conceptos retributivos desde 2014 se han incrementado en un 3% más el IPC correspondiente, incluido el bonus.

SEGUNDO.- El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia es un una corporación de Derecho Público con personalidad jurídica propia y cuya finalidad es la defensa de la colectividad , del interés público, en relación con el ejercicio del profesional farmacéutico. Sus Estatutos son objeto de publicación en el BOPV de 27.11.18 .

Según su articulo 6 el Órgano de Gobierno esta constituido por: junta General de Colegiados, Junta de Gobierno, Presidencia y Comisión Permanente, existen 13 comisiones más que asesoran a la Junta de Gobierno y en la que participan 50 colegiados.

Las funciones que desarrollaba el demandante son las de Gerente.

Tiene poderes ilimitados para actuar en las entidades bancarias en el Banco Sabadell , en Banca March y Consulnor hasta el momento de su excedencia, poderes en los bancos, solidarios o mancomunados, realizando los movimientos bancarios oportunos y ejercitando los mismos.

Sus actuaciones eran comunicadas a la Junta de Gobierno a la que generalmente informaba, pudiendo someterse a votación en alguna ocasión las decisiones de mayor calado presupuestario o estratégico

El actor ha intervenido en las juntas de Gobierno, no siendo parte al no estar colegiado por no ser farmacéutico , ni votando, y desarrollaba el informe de gerencia, informando de sus actuaciones, alguna de las cuales debían de ser ratificadas por la Junta de Gobierno, no la mayoría. En el Acta de la Junta de gobierno de 30.3.2015 , habiendo iniciado la legislatura la nueva Junta, el demandante plantea la elaboración de una modificación estratégica , que supone una importante inversión económica , la propuesta es votada y aprobada en Junta. En el resto de actas se informa de la gestión de la gerencia

A las reuniones con el Gobierno Vasco para desarrollar la receta electrónica acudía el demandante y tras ello informaba a la Junta de su contenido, la Junta se daba por informada( (acta de 27.3.2017). El trabajador informaba de las vacantes y de su posterior cobertura una vez efectuada la contratación

No constan apoderamientos del demandante fuera de los bancarios.

Las relaciones con los proveedores dedicados al asesoramiento, servicios jurídicos, fiscales, seguros, servicios de receta electónica etc, las gestionaba el demandante como gerente

Tras su cese la Presidenta tuvo que solicitar informe del estado de situación con los diferentes proveedores

El demandante aceptaba presupuestos, documento 19, de cualquiera de los proveedores de los diferentes servicios sin necesidad de la aprobación de la Junta , y lo hacía en diferentes áreas como limpieza, informática, telefonía, plataforma para receta electrónica, procesos de selección, apoderamientos jurídicos ,etc. El gerente decidía los gastos de la Organización sin necesidad de someter los mismos al Tesorero

Tenia gastos de representación sin solicitar autorización y sin limitación económica. Los tickets de comida o gastos del demandante no eran controlados al igual que ocurría con los del resto de miembros de la Junta

Acudía a parte de los eventos a los que estaba invitado el Colegio, o su Presidenta, en representación del mismo.

Abonaba las nóminas, decidía las contrataciones, autorizaba las vacaciones, gestionaba el fichaje de los trabajadores, realizaba servicios de selección y decidida la contratación ,era el interlocutor con la RLT, negociaba el Convenio en nombre de la empresa e impartía ordenes y gestionaba las funciones de todos los trabajadores y sus horarios. Las vacaciones se gestionaban a traves de una aplicación, pero el demandante tenia que autorizarlas. El demandante determinaba el calendario anual de las personas trabajadoras en el Colegio negociándolo con el delegado en representación de la empresa

Las funciones de personal no tenia que someterlas a autorización. Establecía las ofertas de empleo del nuevo personal a contratar . El demandante negociaba con la RLT el Convenio y sus modificaciones . Estas funciones de personal, tras su excedencia, fueron asumidas por la Secretaria de la Junta del Colegio.

Ha representado al Colegio en reuniones de la Comisión Paritarias Provincial de Farmacia -MUFACE, ISFAS, y Comisión de Receta Electrónica ante el Gobierno Vasco.

La rúbrica que consta en los contratos y en los despidos la realizaba la Secretaria de la Junta.

Las ordenes de movimientos bancarios relativas a los valores gestionados por Consulnor y las escrituras de los contratos prestamos ICO con valor de 225.000 contratadas en el 2005, 625.000 euros en 2016 y 800.000 en 2015 se firmaban por la Presidencia del Colegio.

La Presidenta ha acompañado al demandante a reuniones con el Director de Farmacia del Gobierno Vasco y a otras reuniones de Colegios de Farmacéuticos a nivel nacional.

En noviembre de 2009 por la empresa HayGroup, a instancias del demandnate, se hace valoración de la política retributiva del personal del Colegio y del contrato de Alta Dirección del demandante , al objeto de cuantificar su retribución fija y variable, de esta propuesta, y a efectos del demandante, resulta la modificación del contrato emitida el 1 de julio de 2010 pasando de un salario de 83.782 y un 15% de variable sin actualización concertada a un salario base de 91.489 , un variable del 15,86% y una actualización del 3% anual. En el referido estudio el cargo de Gerente se establece como un Alto Directivo por las funciones encomendadas, con niveles de responsabilidad que determinan en el mercado un mayor porcentaje de variable.

TERCERO.-. El trabajador tiene conversaciones con la Presidenta solicitando la salida negociada por motivos personales el 11.7.2018. La Presidenta le manifiesta la no voluntariedad del Colegio de dar por finalizada la relación laboral, al estar muy agradecidos por sus servicios.

Tras estas conversaciones el demandante solicita el 7.9.18 excedencia forzosa por aceptación del cargo de Director de régimen jurídico económico y servicios generales del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, cargo publicado en el BOPV el 4.9.18 .

En el Departamento de Salud existe , junto a la Dirección ofrecida al demandante una Dirección de Farmacia que esta ostentada por otra persona diferente.

El demandante en su condición de Director del GV mantenía relación profesional con el Colegio de farmacéuticos autorizando pagos o estableciendo la forma de presentación de las facturas o de otros documentos.

La solicitud es admitida por la empresa y tras su salida se deja vacante el puesto de Gerente hasta su regreso. Los miembros de la Junta asumieron las funciones de dirección realizadas hasta ese momento por el gerente y se contrata un director adiministrativo y se modifica el organigrama del Colegio a la espera de la vuelta de la excedencia del demandante, dejando vacante su plaza.

Existe un código ético de conducta en el Colegio, implantado en 2019- documento 29 de la empresa-

CUARTO.- El demandante durante la pandemia del COVID es nombrado miembro del Comité asesor de la pandemia (LABI) del Gobierno Vasco.

Por el RD 44/20 de 11 de diciembre y modificaciones operadas por el RD 1/21 de 12 de enero y 4/21 de 25 de enero se señala las siguientes limitaciones respecto a la práctica deportiva con efectos a 7.2.2021:

'En todo caso estarán permitidos aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos previstos en el artículo 6.1 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre:

-Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

-Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.

-Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil.

-Retorno al lugar de residencia habitual o familiar.

-Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

-Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes.

-Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.

-Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.

-Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables.

-Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

-Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.

No estará sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas en este artículo.

En aquellos municipios que presenten una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea igual o superior a 500 por cada 100.000 habitantes, quedará asimismo limitada la entrada y salida de personas respecto al término del municipio, con las excepciones previstas en este artículo.

En aquellos municipios con la Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes, la práctica deportiva se podrá desarrollar conforme a las siguientes reglas:

La práctica de la actividad física y deportiva no federada, al aire libre, podrá realizarse de forma individual o colectiva, sin contacto físico, y en grupos de hasta un máximo de 6 personas de forma simultánea.

Se podrán realizar los entrenamientos y competiciones deportivas de los equipos inmersos en competición profesional y federada. Corresponde a cada federación en su ámbito y, en su caso, a las entidades responsables de cada competición velar por el estricto cumplimiento de las medidas y protocolos de prevención.

En municipios con la Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días que sea igual o superior a 500 por cada 100.000 habitantes, queda suspendida cualquier tipo de actividad deportiva en grupo, tanto en entrenamiento como en competición. Quedan exceptuados, pudiéndose realizar, los entrenamientos y competiciones deportivas de los equipos inmersos en competición profesional o semi-profesional, cursos o actividades programadas en gimnasios, clubs deportivos o polideportivos y la práctica de la actividad física y deportiva, al aire libre y en grupos de hasta seis personas.'

Por RD 7/21 con vigor a 15.2.21 se modifica la normativa previa y se señala:

'También, por último, está permitida la movilidad a otro término municipal distinto al de residencia, aunque no sea colindante, para las competiciones y entrenamientos del deporte federado, para los entrenamientos del deporte escolar, así como para cursos o actividades programadas en gimnasios, clubs deportivos o polideportivos, siempre que en todos estos supuestos, tanto el municipio de origen como el municipio de destino dispongan de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-19 en los últimos 14 días inferior a 500 por cada 100.000 habitantes.'

QUINTO.- El demandante que residía en Getxo, municipio en rojo y con tasa acumulada superior a los 500 casos por 100.000 habitantes, siendo miembro del LABI, el 7.2.2021, domingo, acude a las instalaciones del Campo de Golf de Laukariz en Munguía a practicar la actividad de golf para la que se encuentra federado.

La Consejera de salud señala- tras este incidente protagonizado por el demandante que fue objeto de publicación en prensa- que 'tal vez pueden existir dudas respecto a la letra del Decreto pero no respecto al espíritu del mismo. Es por ello que el Gobierno exige responsabilidad a la ciudadanía , a los cargos públicos, como no puede ser de otra manera, nos pide ejemplaridad. Es por ello que nosotros vamos a proceder al cese de este Director'

Es objeto de noticia en prensa y diferentes medios de comunicación el 9.2.2021

El demandante es cesado por Decreto de 9.2.2021 publicado el 12.2.2021

El demandante no ha sido sancionado por el Departamento de Interior por los hechos acecidos el día 7.2.21 por infracción administrativa

CUARTO.- El 15.2.2021 solicita la reincorporación de la excedencia, lo que es admitido por el Colegio que le cita el 22.2.2021 para que se reincorpore al puesto de gerente tras una reunión. En esa reunión recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

'Att. Don Julio E.P.M.

En. Bilbao, a 22 de febrero de 2021.

Muy Sr. Nuestro,

Por medio de la presente la Dirección de la Empresa le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a su inmediato despido disciplinario con fecha de efectos de la finalización de la jornada de día de hoy, en virtud del artículo 11.2 del RD 1382/1985 así como el articulo 54.2 d) del E.T. como consecuencia de los incumplimientos contractuales en los que Usted ha incurrido.

En primer lugar, para poder entender las causas que han desembocado en su despido debemos de contextualizar la situación en la que Usted se encontraba.

Como sabe, con fecha 8 de julio de 2002 Usted formalizó contrato de trabajo, al amparo del Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, para desempeñar funciones como Gerente del Colegio de Farmacéuticos de Bizkaia. Dicho contrato estableció como fecha de inicio de la relación de alta dirección el día 12 de agosto de 2002.

Dichos contratos fueron actualizados en el contenido de su clausulado en fecha 16 de noviembre de 2005 y en 1 de julio de 2010.

Durante el año 2018 Usted mostró una actitud tendente a buscar una salida indemnizada de su puesto como gerente, finalmente ante la negativa del Colegio a abonar importe alguno Usted decidió comenzar su excedencia.

Con fecha 5 de septiembre de 2018, Usted comunicó su decisión de acogerse a situación deexcedencia forzosa para el desempeño de cargo público, pasando a desarrollar las funciones como Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales del Departamento de Salud del Gobierno Vasco. Asimismo, Usted ha desempeñado durante este tiempo funciones como asesor de la mesa técnica del LABI, actuación de especial relevancia en la actual situación de pandemia.

Una vez comenzó su excedencia, y ante la asunción de sus tareas del Colegio por otras personas, pudimos detectar determinados hechos que constataban que la gestión por su parte no había sido la adecuada. Sin embargo, dada la situación existente con el Colegio y habiendo pasado Usted a ostentar un cargo con posición dominante sobre el mismo, se decidió no tomar ninguna medida disciplinaria.

Mientras tanto, con fecha 7 de febrero de 2019 se celebraron elecciones en el Colegio siendo elegida una Junta de Gobierno nueva, habiéndose producido una renovación de sus órganos rectores.

Recientemente, como consecuencia de determinados incumplimientos y la polémica generada por su comportamiento en la actual situación de pandemia, con fecha 12 de febrero de 2021 ha sido publicado el Decreto 61/2021 por el que se le cesa a Usted como Director de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales con fecha de efectos del mismo el 9 de febrero de 2021.

Como consecuencia'de dicho cese, con fecha 15 de febrero de 2021 Usted ha solicitado al Colegio de Farmacéuticos de Bizkaia su reincorporación a su puesto de trabajo a partir del día 22 de febrero de 2021. Frente a dicha solicitud la empresa ha procedido a tramitar su solicitud reincorporándole a su puesto de trabajo como gerente.

Sin embargo, los hechos que han ocasionado el cese en su cargo público también son merecedores del despido en el Colegio de Farmacéuticos puesto que, incluso estando usted en situación de excedencia forzosa, se trata de incumplimientos que la empresa no puede tolerar, máxime con la representación que ostenta como gerente del Colegio. Los hechos que fundamentan la decisión de extinguir disciplinariamente su contrato son los siguientes:

Como es notorio y sobradamente conocido, tanto el Gobierno Vasco como numerosos medios de comunicación han constatado que Usted el día 7 de febrero de 2021 decidió salir de su domicilio en Getxo, un municipio en rojo, con una tasa acumulada superior a 500 casos por 100.000 habitantes, por motivos de ocio. Esto es, Usted salió de Getxo para ir al campo de golf de Laukariz, en Mungia, cuando ambas localidades están confinadas perimetralmente por su alta incidencia de la Covid.

Es muy relevante tener en cuenta que usted formaba parte del LABI, siendo éste el organismo que gestiona todas las medidas dirigidas a la contención de la actual situación de pandemia.

Usted era plenamente consciente de que este tipo de hechos atentan gravemente contra las restricciones impuestas para evitar la propagación del virus en una situación tan delicada como la que actualmente atraviesa el País Vasco. Tanto es así, que en los últimos documentos del Gobierno vasco dirigidos a aclarar las dudas de los ciudadanos sobre qué se puede y qué no se puede hacer se incluyen preguntas expresamente dirigidas a resolver si se puede ir a otro municipio a practicar deporte, ya sea al aire libre o en un recinto cerrado.

La respuesta a esta cuestión es clara y sobradamente conocida por Usted como asesor del Gobierno Vasco en la pandemia. Solo se permite la movilidad a cualquier localidad del mismo territorio histórico para la práctica de actividad física al aire libre en aquellos municipios en los que la tasa de incidencia acumulada en los últimos 14 días sea inferior a los 500 casos por cada 100.000 habitantes. No permitiéndose la movilidad entre aquellos municipios con tasas de incidencia superiores a las mencionadas.

De todo lo expuesto, podemos concluir que su comportamiento atenta gravemente contra los valores y objetivos que persigue el Colegio de Farmacéuticos así como la necesaria imagen que como representante del mismo debe de mantener, máxime con la posición de dependencia que tiene nuestro colegio frente a la administración pública.

Esto es, Usted no ha respetado las restricciones impuestas para paliar el avance de la pandemia y como no podía ser de otra manera, estos hechos chocan frontalmente con las funciones y atribuciones básicas del Colegio, las cuales se encuentran recogidas en los propios estatutos de nuestro Colegio. Concretamente, en el artículo 5 de nuestro estatuto dispone lo siguiente:

Artículo 5.-1.- Corresponde al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia, en su ámbito territorial, el ejercicio de las funciones que le atribuye el artículo 24 de la Ley 18/1997, de 21 de noviembre, de Ejercicio de las Profesiones Tituladas y de los Colegios y Consejos Profesionales. 2.-Sin perjuicio de la competencia general, le están atribuidas específicamente los siguientes funciones básicas:

2) Velar para que el ejercicio de la profesión Farmacéutica esté dirigido a la promoción de la salud de los ciudadanos, cooperando con las demás profesiones sanitarias y poderes públicos en la consecución de este objetivo,

4) Vigilar el estricto cumplimiento de la legislación que afecte a la profesión farmacéutica y velar por un legal y adecuado ejercicio de la profesión, así como por el cumplimiento de los deberes y obligaciones de los colegiados, pudiendo crearse a tal fin una Comisión Deontológica y dotarse de un servicio de inspección Colegial.'

Asimismo, nuestro código ético y de conducta dispone: Artículo 7.Cumplimiento del ordenamiento jurídico

1.Los Sujetos del Código cumplirán estrictamente la legalidad vigente en el lugar en el que desarrollen su actividad, atendiendo al espíritu y la finalidad de las normas, y observarán las previsiones y normas del Programa de Cumplimiento y los procedimientos básicos que regulan la actividad del COFBi. Asimismo, respetarán íntegramente las obligaciones y compromisos asumidos por el COFBi en sus relaciones contractuales con terceros.

2.Los directivos y mandos intermedios del COFBI deberán conocer particularmente las leyes y reglamentaciones, incluidas las internas, que afecten a sus respectivas áreas de actividad y deberán asegurarse de que los Sujetos del Código que dependan de ellos reciban la adecuada información y formación que les permita entender y cumplir las obligaciones legales y reglamentarias aplicables a su función laboral, incluidas las internas.

3.Artículo 9.Desempeño de una conducta profesional, Integra y responsable

1. Los criterios rectores a los que se ajustará la conducta de los Sujetos del Código del COFBi serán la profesionalidad, integridad y responsabilidad:

a.La profesionalidad es la actuación diligente, responsable, eficiente y enfocada a conseguir la excelencia, la calidad y la innovación

b.La integridad es la actuación leal, honrada, de buena fe, objetiva y alineada con los intereses del COFBi, así como con los principios y valores expresados en su ADN a lo largo de este Código.

c.La responsabilidad es el comportamiento asentado sobre cuatro premisas básicas:

· ·Que la actuación sea éticamente aceptable;

· ·Que sea legalmente válida;

· ·Que sea deseable para el COFBi; y

· ·Que se esté dispuesto a asumir la responsabilidad sobre ella.

Por tanto, entendemos que ha quedado acreditado que, el hecho de incumplir de manera tan flagrante las restricciones impuestas y dado el cargo de representación que Usted ostenta en el Colegio Farmacéuticos, los incumplimientos expuestos son merecedores del despido disciplinario, Tanto es así, que el mismísimo Lehendakari es el que ha tomado la decisión de cesarle en su cargo público por los mismo hechos.

Es importante a los efectos de valorar la gravedad del incumplimiento que el Colegio de Farmacéuticos no es una empresa como otra cualquiera, se trata de un Colegio que debe de promover valores en favor de la salud y la responsabilidad de los ciudadanos. Como Colegio profesional vinculado al ámbito de la salud tiene una especial vinculación ética con las normas y restricciones impuestas, por tanto, es necesaria una especial observancia y respeto de las mismas. Ni que decir tiene que un representante del Colegio debe de extremar el cumplimiento de las mismas.

Asimismo, debemos de recordar que Usted, por las funciones que tenía encomendadas, ha sido el principal interlocutor entre la administración pública y nuestro Colegio de Farmacéuticos. Esto es, el cargo público que ostentaba tenia, entre otras, las siguientes funciones encomendadas:

a. La Dirección de Régimen Jurídico, Económico y Servicios Generales realizará, además de las previstas en el artículo 6, las siguientes funciones:

b.La dirección, impulso y coordinación de la elaboración de los anteproyectos de ley y disposiciones de carácter general en materias que afecten al Departamento de Salud y a las entidades adscritas, dependientes o vinculadas al mismo.

c.La elaboración de estudios e informes jurídicos en materias que afectan al Departamento de Salud.

d.La coordinación y tramitación de los asuntos que deben ser sometidos al Consejo de Gobierno, así como la inserción en el Boletín Oficial del País Vasco o en cualquier otro Diario Oficial de aquellas disposiciones o actos administrativos que hayan de publicarse.

e. e. La coordinación y tramitación de los asuntos que deban ser sometidos al Consejo de Administración del ente público Osakidetza-Servicio vasco de salud.

f La elaboración de informes y propuestos de resolución en relación con los recursos que se formulen contra las resoluciones de los órganos del departamento.

g) La elaboración de informes y, en su caso, propuestas de resolución en relación con las reclamaciones previas a la vio judicial.

h)La tramitación de las propuestas de resolución en los procedimientos de revisión de oficio.

í. La preparación de las propuestas de resolución, en coordinación con el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, relativas a los requerimientos de otras administraciones públicas previos a la vía contencioso-administrativo y a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional y la Comisión Arbitral.

J. El seguimiento administrativo de las fundaciones, asociaciones y demás entidades adscritas al Departamento.

k. La realización del seguimiento de los procedimientos judiciales que afecten al departamento y a las entidades adscritas, dependientes o vinculadas al mismo, y cooperar, previas las habilitaciones que procedan, en su representación y defensa judicial y extrajudicial.

1. La incoación e instrucción de los procedimientos de responsabilidad patrimonial que se susciten en relación con la actividad del departamento.

m. La gestión económica y presupuestaria del departamento y el establecimiento de los correspondientes sistemas de información, evaluación y seguimiento del mismo. Así mismo, le corresponde la coordinación y elaboración del estado de ingresos y gastos preparatorio del anteproyecto de presupuesto del departamento.

s. La dirección y coordinación de la gestión administrativa que corresponde al Departamento de Salud en materia de sistemas informáticos, incluyendo la suscripción y seguimiento de los instrumentos de relación con la Sociedad Informática del Gobierno Vasco (E.11E).

Todas estas funciones están íntimamente relacionadas con las relaciones institucionales de nuestro Colegio y nuestra relación con la Administración ha sido totalmente dependiente de las decisiones adoptadas por Usted así como por el departamento al que dirigía. Por tanto, habiendo generado el grave perjuicio reputacional al departamento de la Administración al que pertenecía así como a la Administración pública en general, no es admisible que Usted ahora sea de nuevo el interlocutor con la Administración desde la posición del Colegio puesto que los graves incumplimientos cometidos hacen que sea inviable la buena marcha de las relaciones del Colegio con las instituciones públicas, tan necesarias hoy en día.

En consecuencia, queda de manifiesto la grave transgresión de la buena fe contractual que su comportamiento ha supuesto tanto para la Administración pública como para nuestro Colegio que, como ya le hemos relatado, debe de vigilar al máximo este tipo de incumplimientos.

Para poder valorar la trascendencia de esta situación, es importante tener en cuenta que Usted presta servicios para la empresa como Gerente de la misma, es decir, entre sus funciones están las de representación del Colegio ante todo tipo de estamentos y entidades públicas, promover el cumplimiento de los Estatutos del Colegio así como llevar a cabo todas las funciones de gerencia del mismo.

Por último, es evidente que esta conducta desarrollada por Usted puede calificarse como desleal y, por tanto, sancionable con el despido, ya que está dotada de una clara gravedad e intencionalidad por su parte, sobre todo teniendo en cuenta el conocimiento que tiene Usted sobre las restricciones y normas impuestas para detener el avance de la pandemia, perteneciendo precisamente a los organismos que establecen y regulan estas medidas de contención.

Asimismo, le recordarnos que estos hechos son contrarios a la imagen y la actitud que Usted debe de transmitir a la ciudadanía como Gerente del Colegio.

En base a todo lo manifestado, y dada la gravedad de los hechos, la Dirección de la Empresa ha adoptado la decisión de aplicarle la sanción máxima consistente en el despido disciplinario.

Esta decisión se fundamenta en el artículo 54.2 d) del estatuto de los trabajadores norma a la que remite el artículo 11.2 del R.D. 1382/1985, la cual contempla como causa de despido La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo,'

Desde el punto de vista de la interpretación jurisprudencia' hemos de recordar que la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria ,a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.1 del ET.

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos. Estas obligaciones siguen vigentes durante su excedencia forzosa, ya que la misma no exime de las obligaciones de buena fe entre las partes.

Cuestión especialmente trascendente en el presente caso, en el que la relación entre su puesto de Gerente del Colegio y el cargo público que ha ostentado tienen una conexión directa en base a la cual ha tenido una posición dominante desde su cargo público hacia el Colegio. Esto es, en un futuro no tendría ningún sentido que Usted sea quien reporte al organismo que le cesó por manifiesto incumplimiento grave y culpable por su parte.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios.

En definitiva, la trasgresión de la buena fe por los incumplimientos graves y culpables cometidos por Usted, así como el abuso de la confianza no admiten grados de valoración, y una vez producidos se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior.

Por todo ello, la empresa ha decidido proceder a su inmediato despido disciplinario con efectos la finalización de la jornada de día de hoy.

Ponemos en su conocimiento que su liquidación y finiquito le serán abonados mediante transferencia bancaria a su número de cuenta donde se le venía abonando la nómina, salvo que nos indique lo contrario.

Sin otro particular, rogamos nos firme el duplicado del presente original a los solos efectos de recibí de la presente comunicación.

Atentamente,

EL COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BIZKAIA'

QUINTO.- El despido no ha sido objeto de publicidad en ningún medio de comunicación, ni se ha dado publicidad a la carta de despido por otros medios

SEXTO.- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año. Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Julio frente a COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE BIZKAIA declarando improcedente el despido acaecido el 22.2.2021 CONDENANDO a la demandada a abonar una indemnización en importe de 151.464,41 euros, salvo que las partes alcancen un acuerdo respecto a la readmisión del demandante como Alto Directivo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empleadora demandada, COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VIZCAYA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 1 de septiembre de 2.021, que estima parcialmente la demanda y declara improcedenteel despido disciplinario del trabajador, al cual considera personal de alta dirección.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare procedente el despido, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

El trabajador ha impugnado el recurso de suplicación vertiendo las alegaciones que obran en autos.

Por su parte el trabajador también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene tres motivos de revisión de hechos probados, y uno de censura jurídica; y termina suplicando que se revoque parcialmente la sentencia, y se declare la relación laboral como ordinaria, con las consecuencias inherentes en materia indemnizatoria, manteniendo la improcedencia del despido.

La empleadora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS.

En los primeros tres motivos del escrito de recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte actora recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretende la parte actora modificar el hecho probado primero, (debemos entender que se refiere al HP 2º), para hacer constar que 'la Presidencia del Colegio también tenía competencias en materia de contratación de personal'. Se basa la parte recurrente en un acta de julio del año 2016.

La revisión fáctica debe ser rechazada. El conjunto de las actas ya han sido valoradas por la juzgadora, y, no se aprecia error evidente ni arbitrariedad en dicha valoración, por lo que ha de respetarse, - artículo 97.2 LRJS-.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Además, la juzgadora, a la hora de fijar las competencias y funciones de este trabajador, toma en consideración las testificales del tesorero y de la secretaria del colegio, - FD 2º-, y dicha valoración no es revisable en suplicación, - artículo 193 b) LRJS-; ni puede alterarse a partir de una valoración parcial de una concreta acta de julio del año 2016, (el despido es de 22 de febrero de 2021).

2º.- Pretende la parte actora modificar el hecho probado primero, (debemos entender que se refiere al HP 2º), para hacer constar que 'la Presidenta y el demandante han acudido juntos a reuniones; y que el actor no acude a todas las reuniones con el director de Farmacia'.

Esta revisión fáctica también debe ser rechazada. El hecho probado segundo ya recoge que ' la Presidenta ha acompañado al actor a reuniones con el Director de Farmacia del Gobierno Vasco', por lo que huelga su reiteración. El resto de la propuesta de redacción carece de trascendencia para la impetrada alteración del fallo de la sentencia.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Pretende la parte actora modificar el hecho probado primero, (debemos entender que se refiere al HP 2º), para hacer constar que 'el actor no fue autorizado para acudir a la Junta de propietarios del inmueble donde está sito el domicilio del colegio'. Se basa la parte recurrente en un acta de enero de 2018

Rechazamos esta ampliación fáctica. Como ya hemos explicado la juzgadora ya ha valorado el conjunto de las actas aportadas, y, además, el dato propuesto resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DEL ACTOR.

En el cuarto motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el actor la infracción del artículo 1.2 del RD 1382/1985; afirmando que se trata de una relación laboral de carácter común, dado que el actor tenía poderes limitados, no constan apoderamientos fuera de los bancarios, la gestión de personal la firmaba siempre la secretaria de la Junta, las escrituras de los préstamos y los movimientos bancarios fueron firmados por la Presidencia del Colegio; que el actor solo propuso una actuación estratégica en marzo de 2015; que el actor se limitaba a asesorar y aconsejar; que el actor no ha contratado, ni ha despedido ni ha sancionado, y que el concepto de relación laboral especial no puede ser objeto de interpretación extensiva.

El escrito de impugnación sostiene que las actuaciones del trabajador encajan claramente en un contrato de alta dirección, tal y como fijaron las partes en el contrato.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso del actor ha de ser rechazado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Hechos fundamentales acreditados en la instancia y decisión adoptada.

El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Gerente para el COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VIZCAYA desde el 12 de agosto de 2002. El contrato fue suscrito como de alta dirección, y fue modificado en 2003, 2205 y 2010, volviéndose a firmar contrato de alta dirección.

En septiembre de 2018 el actor causó excedencia forzosa, al ser nombrado Director de Régimen jurídico económico y servicios generales del Departamento de Salud del GV. Durante la pandemia, el actor fue nombrado miembro del Comité Asesor de la Pandemia del GV.

El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia es un una corporación de Derecho Público con personalidad jurídica propia y cuya finalidad es la defensa de la colectividad , del interés público, en relación con el ejercicio del profesional farmacéutico. Sus Estatutos son objeto de publicación en el BOPV de 27.11.18 .

Según su articulo 6 el Órgano de Gobierno esta constituido por: junta General de Colegiados, Junta de Gobierno, Presidencia y Comisión Permanente, existen 13 comisiones más que asesoran a la Junta de Gobierno y en la que participan 50 colegiados.

Las funciones que desarrollaba el demandante son las de Gerente.

Tiene poderes ilimitados para actuar en las entidades bancarias en el Banco Sabadell , en Banca March y Consulnor hasta el momento de su excedencia, poderes en los bancos, solidarios o mancomunados, realizando los movimientos bancarios oportunos y ejercitando los mismos.

Sus actuaciones eran comunicadas a la Junta de Gobierno a la que generalmente informaba, pudiendo someterse a votación en alguna ocasión las decisiones de mayor calado presupuestario o estratégico

El actor ha intervenido en las juntas de Gobierno, no siendo parte al no estar colegiado por no ser farmacéutico , ni votando, y desarrollaba el informe de gerencia, informando de sus actuaciones, alguna de las cuales debían de ser ratificadas por la Junta de Gobierno, no la mayoría. En el Acta de la Junta de gobierno de 30.3.2015 , habiendo iniciado la legislatura la nueva Junta, el demandante plantea la elaboración de una modificación estratégica , que supone una importante inversión económica , la propuesta es votada y aprobada en Junta. En el resto de actas se informa de la gestión de la gerencia

A las reuniones con el Gobierno Vasco para desarrollar la receta electrónica acudía el demandante y tras ello informaba a la Junta de su contenido, la Junta se daba por informada( (acta de 27.3.2017). El trabajador informaba de las vacantes y de su posterior cobertura una vez efectuada la contratación

No constan apoderamientos del demandante fuera de los bancarios.

Las relaciones con los proveedores dedicados al asesoramiento, servicios jurídicos, fiscales, seguros, servicios de receta electónica etc, las gestionaba el demandante como gerente

Tras su cese la Presidenta tuvo que solicitar informe del estado de situación con los diferentes proveedores

El demandante aceptaba presupuestos, documento 19, de cualquiera de los proveedores de los diferentes servicios sin necesidad de la aprobación de la Junta , y lo hacía en diferentes áreas como limpieza, informática, telefonía, plataforma para receta electrónica, procesos de selección, apoderamientos jurídicos ,etc. El gerente decidía los gastos de la Organización sin necesidad de someter los mismos al Tesorero

Tenia gastos de representación sin solicitar autorización y sin limitación económica. Los tickets de comida o gastos del demandante no eran controlados al igual que ocurría con los del resto de miembros de la Junta

Acudía a parte de los eventos a los que estaba invitado el Colegio, o su Presidenta, en representación del mismo.

Abonaba las nóminas, decidía las contrataciones, autorizaba las vacaciones, gestionaba el fichaje de los trabajadores, realizaba servicios de selección y decidida la contratación ,era el interlocutor con la RLT, negociaba el Convenio en nombre de la empresa e impartía ordenes y gestionaba las funciones de todos los trabajadores y sus horarios. Las vacaciones se gestionaban a traves de una aplicación, pero el demandante tenia que autorizarlas. El demandante determinaba el calendario anual de las personas trabajadoras en el Colegio negociándolo con el delegado en representación de la empresa

Las funciones de personal no tenia que someterlas a autorización. Establecía las ofertas de empleo del nuevo personal a contratar . El demandante negociaba con la RLT el Convenio y sus modificaciones . Estas funciones de personal, tras su excedencia, fueron asumidas por la Secretaria de la Junta del Colegio.

Ha representado al Colegio en reuniones de la Comisión Paritarias Provincial de Farmacia -MUFACE, ISFAS, y Comisión de Receta Electrónica ante el Gobierno Vasco.

La rúbrica que consta en los contratos y en los despidos la realizaba la Secretaria de la Junta.

Las ordenes de movimientos bancarios relativas a los valores gestionados por Consulnor y las escrituras de los contratos prestamos ICO con valor de 225.000 contratadas en el 2005, 625.000 euros en 2016 y 800.000 en 2015 se firmaban por la Presidencia del Colegio.

La Presidenta ha acompañado al demandante a reuniones con el Director de Farmacia del Gobierno Vasco y a otras reuniones de Colegios de Farmacéuticos a nivel nacional.

En noviembre de 2009 por la empresa HayGroup, a instancias del demandnate, se hace valoración de la política retributiva del personal del Colegio y del contrato de Alta Dirección del demandante , al objeto de cuantificar su retribución fija y variable, de esta propuesta, y a efectos del demandante, resulta la modificación del contrato emitida el 1 de julio de 2010 pasando de un salario de 83.782 y un 15% de variable sin actualización concertada a un salario base de 91.489 , un variable del 15,86% y una actualización del 3% anual. En el referido estudio el cargo de Gerente se establece como un Alto Directivo por las funciones encomendadas, con niveles de responsabilidad que determinan en el mercado un mayor porcentaje de variable.

El demandante que residía en Getxo, municipio en rojo y con tasa acumulada superior a los 500 casos por 100.000 habitantes, siendo miembro del LABI, el 7.2.2021, domingo, acude a las instalaciones del Campo de Golf de Laukariz en Munguía a practicar la actividad de golf para la que se encuentra federado.

La Consejera de salud señala- tras este incidente protagonizado por el demandante que fue objeto de publicación en prensa- que 'tal vez pueden existir dudas respecto a la letra del Decreto pero no respecto al espíritu del mismo. Es por ello que el Gobierno exige responsabilidad a la ciudadanía , a los cargos públicos, como no puede ser de otra manera, nos pide ejemplaridad. Es por ello que nosotros vamos a proceder al cese de este Director'

Es objeto de noticia en prensa y diferentes medios de comunicación el 9.2.2021

El demandante es cesado por Decreto de 9.2.2021 publicado el 12.2.2021

El demandante no ha sido sancionado por el Departamento de Interior por los hechos acecidos el día 7.2.21 por infracción administrativa

El 15 de febrero de 2021 solicitó la reincorporación al Colegio demandado, y se le citó para el día 22 de febrero de 2021, fecha en la que se le notificó carta de despido disciplinario.

La magistrada de instancia considera que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección, a la vista de su plena capacidad gestión de diferentes áreas del colegio, y que únicamente rendía cuentas ante la Junta; y declara el despido improcedente, puesto que: su relación estaba suspendida por la excedencia; no existe gravedad ni intencionalidad de dañar la imagen del colegio; el actor actuó en su esfera privada; se trata de una conducta 'dudosa', censurable desde un punto de vista político o periodístico, pero que no puede acarrear la máxima sanción consistente en un despido; y se trata de una actuación en la esfera privada, completamente ajena a las obligaciones derivadas de su contrato de alta dirección.

B.- Relación laboral especial de alta dirección. Jurisprudencia.

Como recopila la STS de 16 de marzo de 2015, recurso 819/2014:

'Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección , la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa > , así como que esos poderes han de afectar a > ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que > , que no obsta a la conclusión expresada > y que > .

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).'

C.- Aplicación al caso concreto.

En nuestro caso, los hechos acreditados evidencian que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección, - artículo 1.2 RD 1382/1985-. A la vista de las funciones que realizaba el demandante, recogidas en el hecho probado segundo, apreciamos la existencia de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ejercidos por el demandante con plena autonomía y responsabilidad.

El actor tenía poderesilimitados para actuar ante las entidades bancarias, (tanto solidarios como mancomunados), y los ejercitaba, realizando los movimientos bancarios oportunos. Estos poderes evidencian el alto grado de implicación del actor en el ejercicio de facultades propias de la titularidad de la empresa. Se trata de una función que conlleva implicación en la dirección de la propia actividad de la empresa, y que no tiene nada que ver con la mera función de consejería o asesoramiento que predica el trabajador recurrente. La realización de movimientos bancarios, incluso de manera solidaria, denota la especial participación de este trabajador en funciones de dirección de la empresa, con autonomía y responsabilidad.

Por otro lado, el trabajador efectuaba las contrataciones en la empresa, y únicamente informaba a la Junta del Colegio a posteriori, - HP 2º-. Siendo así, resulta evidente que el demandante desarrollaba labores inherentes a la dirección empresarial, obligando a la empresa frente a terceros, (que pasaban a ser trabajadores del colegio), y lo hacía con plena autonomía, dando cuenta únicamente a la Junta, y además, a posteriori, lo cual encaja perfectamente en las funciones propias de la alta dirección.

Además, el trabajador aceptaba presupuestos, y decidía gastos de organización sin necesidad de someterlos al tesorero, - HP 2º-, lo cual denota nuevamente el ejercicio de poderes inherentes a la dirección de la empresa. Incluso realizaba funciones de dirección del personal sin someterlas a autorización, (total autonomía y responsabilidad).

Más aún. El actor en marzo de 2015 realizó una modificación estratégica que supuso una importante inversión económica, la cual fue aprobada por la Junta. Por tanto, este trabajador estaba totalmente imbricado en la dirección empresarial, y lo había de manera autónoma, sometido únicamente al órgano del gobierno del Colegio, (la Junta), lo cual es propio de un alto directivo, tal y como explica la jurisprudencia que hemos transcrito en parte, - STS de 16 de marzo de 2015, recurso 819/2014-.

El actor también representaba al colegio en parte de los eventos a los que acudía, lo que indica que, incluso formalmente, era identificado con la empleadora a la que representaba, y de cuya actividad y toma de decisiones se ocupaba y preocupaba como si de la propia empleadora se tratara.

En resumen, nada que ver con una relación laboral ordinaria, tal y como se dejó claro en sus contratos y en el salario que se le reconoció, inherente a la responsabilidad y autonomía que asumió.

QUINTO.- RECURSO DE LA EMPLEADORA.

En el único motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora la infracción de los artículos 5 y 54. 1 y 54.2 ET; afirmando que los hechos son merecedores del despido; que el actor atentó gravemente contra las restricciones impuestas por la pandemia, al irse a jugar al golf a otro municipio; que el actor ha atentado gravemente contra los valores y objetivos del Colegio, recogidos en los estatutos; que el actor ha generado una imagen negativa para el Colegio; que durante la excedencia debe respetarse el deber de actuar de buena fe, aunque de manera flexible; y que el actor actuó de manera deliberada, generando un perjuicio a la empresa.

El escrito de impugnación sostiene que la actuación del actor durante su excedencia no contravino la normativa sobre la pandemia, y que no se ha causado ningún perjuicio a la empleadora.

SEXTO.- DECISION DE LA SALA.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de la empleadora demandada también ha de ser rechazado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Todo el planteamiento del recurso gira en torno a una presunta actuación irregular del actor durante su excedencia, consistente en ir a jugar al golf a Munguía durante la pandemia, cuando reside en Getxo. Entiende que esta actuación contraviene labuena fe contractual.Empero, la base del recurso resulta inexistente, dado que la sentencia recurrida no imputa al trabajador ninguna infracción de la normativa sobre la pandemia, afirmando, tan solo, que se trata de una conducta 'dudosa', - FD 4º-. El escrito de recurso no se enfrenta a este razonamiento, ni indica cuál es la infracción concreta que, a su entender, cometió el trabajador al ir a jugar al golf, por lo que está abocado a la desestimación.

Esta Sala no puede suplir las deficiencias del recurso, que se limita a invocar la buena fe contractual, dando por sentada la existencia de una infracción de las normas contra la pandemia que la sentencia de instancia no ha declarado, y que el escrito de impugnación rechaza frontalmente. Este déficit impide que el despido del trabajador pueda declararse procedente, puesto que la empresa parte de un incumplimiento normativo que la sentencia no ha declarado, y que el recurso no se molesta en identificar normativamente ni en argumentar.

B.- A mayor abundamiento añadiremos lo siguiente.

Partiendo de que el trabajador tenía en suspenso su contrato de trabajo por excedencia forzosa,( artículo 45 k) ET, en relación con el artículo 46.1 ET), es cierto que durante dicha suspensión del contrato debe mantenerse el respeto a la buena fe contractual, tanto por parte del trabajador como de la empresa.

El Tribunal Supremo, si bien en relación a las excedencias voluntarias, ha señalado que la excedencia voluntaria es un derecho necesario, pero no absoluto y, por tanto, debe armonizarse con el deber del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa ( STS 3 de octubre de 1990 ). Igualmente indica que no configura un despido indicando que ni por su intención, ni por la forma en que aparece redactado, autoriza la conclusión de que se esté tipificando una infracción del trabajador que justifique la decisión extintiva empresarial, que en este caso no tiene una finalidad sancionadora, pues la pérdida de derechos que ese artículo prevé se produce en el marco de un contrato de trabajo suspendido por la concesión de la excedencia, lo que, naturalmente, condiciona cuanto posteriormente pueda acontecer: la pérdida de derechos sólo puede referirse al único que el trabajador excedente conserva, que es el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ( art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores ), indicando que lo único que hace es romper ese único vínculo que unía a las partes y que permitía conservar, aunque fuese en suspenso, la relación laboral y lo que se pierde no es un derecho presente, como acontece en el despido, sino un derecho futuro, el derecho preferente al reingreso; y, sólo respecto de este derecho futuro cabe hablar de una extinción de la relación laboral una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral, por lo que si el trabajador incurre en dicha conducta la empresa puede aducir la pérdida del derecho, por el cumplimiento de dicha condición en el momento en que el trabajador solicite el reingreso, pudiendo también anticipar su decisión, sin que en ninguno de tales supuestos deban cumplirse los requisitos formales exigidos para el despido disciplinario, ni opere la prescripción de las faltas ( STS 18 de mayo de 1990 ).

En esta línea jurisprudencial, también extensible a laexcedencia forzosa,cabe entender que la empresa puede rechazar el reingreso del trabajador reconocido en el artículo 46.1 ET, si ha existido causa para ello por una grave y flagrante conculcación de la buena fe contractual durante el período de suspensión del contrato.

En los supuestos de suspensión del contrato por IT existe la misma obligación de respeto de la buena fe contractual. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2002 EDJ 2002/10418 y la del mismo Tribunal de 13 de febrero de 1.991 (EDJ 1991/1518) EDJ 1991/1518 , declara, en interpretación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, y respecto a si la actividad que realiza un trabajador, durante la baja, es lesiva para su enfermedad, ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buen fe contractual a efectos de justificar el despido y ha utilizado, en determinados casos, varios criterios para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Lo relevante es que la actividad desarrollada perturbe o demore la curación del trabajador, o evidencie su aptitud para reiniciar el trabajo.

Pues bien, admitiendo que la empresa podría haber rechazado el reingreso del trabajador, (incluso sin necesidad de despedirlo formalmente), lo cierto es que en este caso no consta la grave vulneración de la buena fe contractual que permitiría hacerlo.

C.- Más aún, aunque se hubiera acreditado que el actor durante su excedencia cometió un incumplimiento puntual de las restricciones por la pandemia, tendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en este caso, y al principio de proporcionalidad, tampoco podría considerarse un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa transgresor de la buena fe contractual, - artículo 54.2 d) ET-.

Hay que tener presente que se está hablando de un incumplimiento puntual de las restricciones por Covid 19, consistente en el desarrollo de una actividad deportiva al aire libre. Estas circunstancias condicionan de manera ineluctable el examen de los hechos, y conducen a afirmar la falta de gravedad que también declara la sentencia recurrida para sustentar la improcedencia del despido.

Insistimos en que ha de valorarse con minuciosidad la culpabilidad y la gravedad de los incumplimientos imputados a los trabajadores, en particular, tratándose del tipo de la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, proclive a interpretaciones y subjetivismos de toda índole.

Como afirma la STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, con cita de la STS/IV 19-07-2010 (recurso 2643/2009 ):

' La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

En nuestro caso, todas las circunstancias concurrentes hacen que en modo alguno se pueda justificar el despido por causa disciplinaria del actor.

Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una conducta merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

La conducta sancionada por la empresa, caso de haberse producido, habría sido un puntual incumplimiento de la normativa, (no se ha acreditado una reiteración en el tiempo), y sin grave riesgo para la salud pública, como también enfatiza la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nuestro caso, esta Sala considera que la conducta del trabajador tampoco podría ser calificada como una conducta grave y culpable de deslealtad a la empresa o transgresión de la buena fe contractual, - artículo 54 d) ET-.

Debemos, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso; que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros,- artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por la representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VIZCAYA, y de don Julio, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, autos 380/21; con imposición de costas al empleador vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado /Graduado social de la parte actora impugnante hasta la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0106-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0106-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.