Sentencia SOCIAL Nº 4742/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3395/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43148 - 44 - 4 - 2021 - 8027897

MJ

Recurso de Suplicación: 3395/2022

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 19 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4742/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 14 de febrero de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 617/2021 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL, Jose Ángel y INV SISTEMAS Y SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L.U., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda promovida por don Jose Ángel, asistido por el Letrado don Ramón Fabregat Tortosa frente a SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SL e INV SEGURIDAD SL y, en consecuencia, declaro la nulidad del despido sufrido por el trabajador con efectos el 1 de abril de 2021, condenando a SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SL a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día del despido, a razón de de 39,6 euros bruto/día, hasta que la readmisión tenga lugar, así como a satisfacer al actor una indemnización de 7.501 €. en concepto de daños y perjuicios por vulneración de la garantía de indemnidad, con absolución de INV SEGURIDAD SL.

Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El Sr. Jose Ángel, con NIF NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA, con antigüedad de 1 de junio de 2018, categoría profesional de vigilante de seguridad en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo percibiendo un salario bruto mensual de 1188 euros (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El Sr. Jose Ángel no ostenta ni ha ostentado la consideración de representante sindical o legal de los trabajadores en el año anterior al despido (hecho no controvertido).

TERCERO.- El Sr. Jose Ángel interpuso demanda en reclamación de cantidad frente a la mercantil SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA dando lugar al procedimiento n.º 139/2020 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Tarragona (hecho no controvertido).

Posteriormente, el Sr. Jose Ángel presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad frente a SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA celebrándose la sesión el 25 de enero de 2021 finalizando sin avenencia (documento n.º 7 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA obtuvo la adjudicación de los siguientes servicios:

- Resolución de adjudicación BE-2021-2001: SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA obtiene el contrato de obra menor consistente en el servicio de seguridad de vigilante para el mes de abril BE1382 RGGG LA MERCE SEGURETAT SPM ABRIL

- Resolución de adjudicación BE-2021-2491: SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA obtiene el contrato de obra menor consistente en el servicio de seguridad de vigilante para el mes de mayo BE1382 RGGG LA MERCE SEGURETAT SPM (Documentos n.º 103 y 104 del ramo de prueba de SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA)

A partir del mes de junio de 2021, el servicio fue adjudicado a INV VIGILANCIA SA (hecho no controvertido).

QUINTO.- Por vía telemática, SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA notificó el 11 de marzo de 2021 al actor que a partir de 1 de abril de 2021 pasaría a desarrollar su actividad en la Residencia Centre de Día y Casal de la Gent Gran Mare de Déu de la Mercé siendo su horario de lunes a domingo de 21:30 a 7:30 (no controvertido).

Frente a esta decisión, el Sr. Jose Ángel interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la referida mercantil dando lugar al procedimiento n.º 247/2021 seguido en el Juzgado de lo Social de Refuerzo de Tarragona (documento n.º 7 del ramo de prueba de la parte actora).

El Sr. Jose Ángel trabajó en la residencia el mes de abril y en mayo disfrutó de 15 días de vacaciones (desde el 10 al 24) y de 7 días libres (del 25 al 31 de mayo) (interrogatorio de la parte actora, documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora, documento n.º 70 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- Con fecha 28 de mayo de 2021 SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA notificó al Sr. Jose Ángel por medio de correo electrónico cuyo contenido se da por reproducido que sería subrogado por INV VIGILANCIA causando baja en SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA SA el 31 de mayo de 2021 (hecho no controvertido).

INV VIGILANCIA SA no subrogó al Sr. Jose Ángel porque interpretó que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 15 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021 (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El 8 de junio de 2021 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación convocando a las partes para el 25 junio julio de 2021 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las empresas demandadas pese a haber sido citadas en forma (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Resulta aplicable el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021 aprobado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 18 de noviembre de 2021 (hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada SEGURIDAD PROFESIONAL MEDITERRÁNEA, S.A., que formalizó dentro de plazo habiendo sido impugnado por la parte actora Jose Ángel y por la codemandada INV VIGILANCIA S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada Seguridad Profesional Mediterránea, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad del despido acordado por la empresa con efectos de 1 de abril de 2021, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración, y a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad a aquél, con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día del despido, a razón de treinta y nueve euros con sesenta céntimos (39,60 euros) brutos diarios, hasta que la readmisión tenga lugar, así como a satisfacer al actor una indemnización de siete mil quinientos un euros (7.501 euros) en concepto de daños y perjuicios por vulneración de la garantía de indemnidad, con absolución de INV Seguridad, S. L. El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la codemandada INV Seguridad, S. L., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial así como la responsabilidad en los efectos de la misma, instando que sea la de improcedencia del despido con condena de INV Seguridad, S. L. a las consecuencias legales derivadas de tal declaración. De forma subsidiaria, se insta idéntica calificación, condenando a la recurrente a los efectos dimanantes de la misma.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte codemandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal tercero, se propone la siguiente redacción alternativa:

'El Sr. Jose Ángel interpuso demanda en reclamación de cantidad frente a la mercantil Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. constando su presentación en fecha 12 de marzo de 2020 a mérito de diligencia de ordenación de esa fecha dando lugar al procedimiento nº 139/2020 del Juzgado de lo Social 2 de Tarragona (hecho no controvertido).

En relación a la citada demanda, el Sr. Jose Ángel presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad frente a Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. celebrándose la sesión el 5 de febrero de 2020 finalizando sin avenencia'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 146 vuelto y 147 de las actuaciones. Ahora bien, la referida documental no denota error alguno de la juzgadora que, basándose en el documento 7 del ramo de prueba de la parte actora (informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), constata que el actor interpuso demanda frente a Seguridad Profesional Mediterránea dando lugar a los autos seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona con el número 139/2020, y que posteriormente interpuso papeleta de conciliación frente a idéntica entidad, celebrándose el acto, que finalizó sin avenencia, el 25 de enero de 2021. Esta última reclamación deriva de la documental que sustenta el original redactado del factum controvertido, a la que no obsta la citada en el recurso, atinente a la, asimismo presentada, anterior demanda de reclamación de cantidad, interpuesta en el año 2020. Ello conduce al fracaso de la primera de las revisiones interesadas.

B) En relación al hecho probado sexto, se insta la adición, tras el párrafo primero (que permanece invariable), del siguiente texto (transcrito literalmente):

'En la misma fecha, remitió comunicación a la empresa INV Vigilancia, S. L. como adjudicataria de los servicios de vigilancia de los centros Residencia Gent Gran Creu del Palau de Girona y Residencia de Gent Gran Mare de Deu de la Mercè de Tarragona la subrogación de doña Concepción adscrita al Servicio de la RGG Creu del Palau de Girona y respecto de don Jose Ángel en la RGG Mare de Deu de la Mercè de Tarragona.

INV Vigilancia, S. L. no subrogó a ninguna de las personas notificadas porque interpretó que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 15 del Convenio Colectivo.

Doña Concepción formuló demanda la cual se siguió ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Girona, autos 500/2021 siendo que, mediante decreto de fecha 18 de octubre de 2021 que aprobó la avenencia alcanzada, se constata que la actora desistió de la empresa Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. y la empresa INV Vigilancia, S. L. reconoció la improcedencia del despido de la Sra. Concepción ante su falta de subrogación'.

Invocándose los folios 429 a 454 de las actuaciones, no ha lugar a la revisión interesada, por cuanto tiene por objeto la subrogación de trabajadora distinta de la parte actora, lo que determina su intrascendencia en aras a modificar el fallo de instancia y, consecuentemente, su fracaso a los efectos postulados. Ello sin perjuicio de que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se constate, con valor fáctico, que por la empleadora se comunicaron a INV Vigilancia los datos de otra trabajadora que prestaba servicios en la residencia de Girona, además del actor, para que procediese a su subrogación.

C) Como nuevo ordinal, numerado noveno, se interesa la adición del siguiente tenor literal:

'El actor no fue personal subrogado por Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. al serle adjudicado el servicio de vigilancia de Juzgados de Tarragona, lote 7 Justicia. Desde su contratación estuvo adscrito a los siguientes servicios: de junio a diciembre 2018 en distintos Juzgados que componen el lote 7 de Justicia, salvo 13 días que trabajó en el Departamento dÂ? Interior Edificio 112 de Reus; 1 día en la Oficina Municipal de Atención al ciudadano (OMAC); 1 dia en Trànsit; 3 días en el Ayuntamiento de Tarragona y 10 días en los Servicios Territoriales del Departamento de Treball, Afers Socials i Familias. En el ejercicio 2019 prestó servicios predominantemente en la Biblioteca de Tarragona. Excepto 45 servicios en los Juzgados del lote 7; 3 servicios en el OMAC; 2 servicios en Trànsit y 1 servicio en los servicios territoriales del Departamento de Treball, Afers Socials i Familias. Durante 2020 prestó servicios mayoritariamente en los distintos Juzgados que componen el lote 7 de Justicia, salvo los meses de enero, febrero y marzo que trabajó en la Biblioteca de Tarragona. Del 1 de enero al 31 de marzo de 2021 prestó servicios en los Juzgados del lote 7 de Justicia y a partir del 1 de abril hasta el 31 de mayo de 2021 en la RGG Mare de Deu de la Mercè'.

En aras a lograr el éxito de la adición instada, se invocan los folios 67 vuelto y 68 de las actuaciones. Nuevamente nos encontramos ante una cuestión intrascendente para modificar el fallo de instancia, lo que, de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, STS/4ª de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013), determina su fracaso.

Todo ello resulta de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, conforme a la cual el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible 'cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos', sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

En suma, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte codemandada recurrente denuncia, en dos subapartados que han de analizarse conjuntamente, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 24.1 de la Constitución, así como 55.1 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, y 183.1 de la primera de la norma rituaria laboral, por entender que no procede calificar como nulo el despido del trabajadora. A tal efecto, se argumenta que respecto a la demanda relativa a modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido ante el Juzgado de lo Social de refuerzo de Tarragona con el número 247/2021, no resulta acreditado que la recurrente fuese conocedora de tal reclamación en el momento de notificar la subrogación contractual. A ello se añade, en relación a la demanda de reclamación de cuantía seguida ante el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona, autos 139/2020, que la sentencia la sitúa erróneamente en el mes de enero de 2021, siendo así que la conciliación habría sido celebrada el 5 de febrero de 2020, esto es, más de un año antes de la adscripción al servicio de la residencia, lo que desconecta temporalmente la formulación de demanda con tal decisión empresarial. Es por ello -se continúa argumentando- que no cabría entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, a lo que añade que la entidad INV Seguridad debió subrogar al personal saliente de Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. en los servicios adjudicados a la primera por lo que la actuación de aquélla constituye un despido, debiendo ser condenada a las consecuencias de la declaración del mismo como improcedente. En suma, se postula la calificación de la medida extintiva empresarial así como la responsabilidad en los efectos de la misma de la entidad INV Seguridad, S. L., y, subsidiariamente, con idéntica calificación, la condena de la recurrente a las consecuencias inherentes a tal declaración.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede estar a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, al haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por la mercantil Seguridad Profesional Mediterréna, con confirmación del pronunciamiento de instancia.

Por la codemandada, INV Seguridad, S. L., asimismo al impugnar el recurso, se argumenta que no concurría obligación convencional de subrogar al actor por no contar con la antigüedad mínima exigida al efecto, a lo que añade que no procedía aplicar la doctrina de la sucesión de plantilla dadas las circunstancias concurrentes, por lo que insta la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Con objeto de centrar los términos del debate, conviene precisar que la sentencia de instancia, partiendo de la ausencia de obligación convencional de subrogación de la codemandada INV Seguridad, S. L. en la relación laboral habida entre el actor y la entidad recurrente Seguridad Profesional Mediterránea, S. A., concluye sobre la nulidad del despido por entender que el mismo trajo causa de las reclamaciones judiciales interpuestas por el trabajador contra esta última.

Centrándonos en el objeto de denuncia, contempla el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias'( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Concretamente, por lo que respecta al derecho fundamental cuya vulneración es aseverada en el recurso, contemplado en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993, 54/1995, 140/1999, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Así, la doctrina constitucional ha recordado que 'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula', desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Del mismo modo, ha señalado que el despido en estos casos 'supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, y 198/2001). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, 'toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho'( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001). Constituye esta garantía ' una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho'( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009, y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004, extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004, a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es 'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'.

Expuesta, en síntesis, la doctrina aplicable, para dirimir sobre la denuncia efectuada hemos de partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se desprende que el actor interpuso demanda en reclamación de cuantía frente a la mercantil Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. dando lugar al procedimiento 139/2020 seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona. Posteriormente, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cuantía frente a idéntica entidad, celebrándose el acto sin avenencia en fecha 25 de enero de 2021. Por via telemática, la empleadora notificó al actor, el 11 de marzo de 2021, que a partir del 1 de abril de 2021 pasaría a desarrollar su actividad en la Residencia Centre de día y casal de la Gent Gran Mare de Déu de la Merce, siendo su horario de lunes a domingo de 21:30 a 7:30 horas, interponiéndose por el actor demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que daría lugar al procedimiento 247/2021 seguido ante el Juzgado de lo Social de refuerzo de Tarragona. El actor prestó servicios en la residencia durante el mes de abril, y en mayo disfrutó de quince días de vacaciones (del 10 al 24) y de siete días libres (del 25 al 31). Con fecha 28 de mayo de 2021, Seguridad Profesional Mediterránea, S. A. notificó al actor por medio de correo electrónico que sería subrogado por INV Vigilancia, S. A. causando baja en aquélla el 31 de mayo de 2021. INV Vigilancia no subrogó al actor porque interpretó que no se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021.

Del anterior relato fáctico se colige la conexión temporal entre la segunda de las demandas interpuestas por el actor, cuyo acto conciliatorio fue celebrado sin avenencia el 25 de enero de 2021, y la decisión empresarial, adoptada el 28 de mayo de 2021. A ello ha de añadirse que el actor había interpuesto anterior reclamación de cuantía frente a la empleadora en la anterior anualidad, cuyo conocimiento empresarial no es cuestionado. Respecto a la primera de las reclamaciones citadas, su cercanía temporal con la medida extintiva empresarial determina la concurrencia de indicio de vulneración del derecho fundamental en liza. De este modo, si bien en materia de carga de la prueba se invierte su distribución para el supuesto de acreditarse los indicios de vulneración de derechos fundamentales, para que tal inversión se produzca ha de resultar acreditado el conocimiento empresarial, sin que la posibilidad o probabilidad de conocimiento empresarial resulte suficiente para tener por acreditado el indicio, conforme a reiterada doctrina constitucional. Así, procede recordar esta doctrina, atinente a la prueba indiciaria, dirigida a'favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales',exponiendo la STC 104/2014, de 23 de junio: ' en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio , según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y después consolidara nuestra STC 17/2003, de 30 de enero , que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En definitiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente, en todo caso, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no podrá prosperar la queja'.En aplicación de esta doctrina, habiendo sido acreditada la celebración de acto conciliatorio en enero de 2021, el panorama indiciario vulnerador de derecho fundamental es objeto de plena acreditación.

A tal efecto, carecen de virtualidad las alegaciones contenidas en el recurso, atinentes a la ulterior demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo ( autos 247/2021 seguidos ante el Juzgado de lo Social de refuerzo de Tarragona), por cuanto la sentencia de instancia, acertadamente, no considera que integre el referido panorama indiciario, al no haber sido acreditado que la empresa fuese conocedora de la misma en el momento de adoptar la decisión de subrogación empresarial. Y otro tanto ha de concluirse ante la referencia efectuada a la demanda interpuesta en el año 2020, por cuanto tal argumentación se fundamenta en la previa estimación de la revisión fáctica formulada en el recurso, desestimada en esta sede.

Por lo que respecta a la subrogación acordada por la parte codemandada recurrente que, a su juicio, desvirtuaría el panorama indiciario vulnerador del derecho fundamental, la normativa convencional resulta clara, disponiendo el artículo 15 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021, bajo el epígrafe de 'subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural':

'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antiguÂ?edad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antiguÂ?edad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Partiendo de tal normativa, ha resultado incontrovertido que el 28 de mayo de 2021 la entidad Seguridad Profesional Mediterránea remitió un correo electrónico al actor comunicándole que 'de conformidad con la normativa vigente' sería subrogado por la nueva adjudicataria del servicio de residencia. Siendo así que el actor llevaba dos meses prestando servicios en la residencia (hecho probado quinto de la sentencia), de forma evidente no integraba los requisitos exigidos por la normativa convencional para resultar obligada la subrogación convencional.

En relación a este extremo, se esgrime en el recurso que se habría producido una transmisión de unidad productiva constituida por los servicios de residencias de la Gent Gran Creu del Palau de Girona y Residencia de Gent Gran Mare de Déu de la Mercè de Tarragona asumidos por la empresa INV Seguridad, S. L., al tratarse del sector de vigilancia privada, lo que determinaría que la sucesión de plantilla comportase aquélla. Sin embargo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, la subrogación convencional ostenta un carácter específico, por lo que'cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET ',siendo así que 'la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio- laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente'( SSTS/4ª de 19 de septiembre de 2012 -rcud 3056/11-; 14 de octubre de 2013 -rcud 1844/12-; 19 de noviembre de 2014 -rcud 1845/13-; 16 de diciembre de 2014 -rcud 1198/13-; 7 de abril de 2016 -rcud 2269/14-; 31 de mayo de 2017 -rec. 234/2016- y 24 de octubre de 2018 -recurso 2842/2016-). La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina resencionada determina el fracaso de la infracción invocada, debiendo estarse al específico régimen determinado por la normativa convencional.

A ello ha de añadirse, siquiera sea a los efectos dialécticos, que tampoco resultaría del relato fáctico la esgrimida sucesión de plantilla, por cuanto si bien se facilitaron los datos a la entidad INV Seguridad, S. L. de dos personas trabajadoras (el actor y otra trabajadora de distinta residencia), se desconoce el volumen de la plantilla al momento de la decisión empresarial. Asimismo, el ulterior reconocimiento de la improcedencia del despido de la referida trabajadora por aquella entidad (dato incontrovertido) ningún efecto produce en esta sede, al tratarse, el actor y aquélla, de trabajadore/as con distinta antigüedad y condiciones laborales.

En suma, no resultando desvirtuado el panorama indiciario vulnerador del derecho fundamento a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad, al tratarse la medida empresarial reactiva a la reclamación efectuada por el trabajador, procedía declarar la nulidad del despido por lesión del citado derecho fundamental, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, y no combatiéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia (particularmente, el importe de la indemnización por daños y perjuicios, al no impugnarse su importe, limitándose el recurso a instar su revocación basándose en la calificación como improcedente del despido), procede desestimar la infracción denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes en cuantía, para cada uno de ellos, de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Seguridad Profesional Mediterránea, S. L. contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona, en autos sobre despido seguidos con el número 617/2021, a instancia de don Jose Ángel contra la parte recurrente e INV Seguridad, S. L., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes en la cuantía, para cada uno de ellos, de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.