Sentencia Social Nº 4747/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2741/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8034219
EPC
Recurso de Suplicación: 2741/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 18 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4747/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Tarragona de fecha 24 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 596/2013 y
siendo recurrido/a Teodora , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GESTIO PIUS HOSPITAL DE VALLS, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Teodora contra INSS, TGSS, GESTIO PlUS HOSPITAL DE VALLS, S.A. y ACTIVA MUTUA 2008; declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de to tal para su profesión habitual de cuidadora geriátrica derivada de accidente de trabajo, con derecho a cobrar la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual 1.535,10€, con efectos desde el 25/01/2013 y con derecho a percibir el 20% adicional de dicha base desde el 6/12/2013 en los períodos de inactividad laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la referida Mutua a hacer efectivo su `pago, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1°) El demandante, nacida el NUM000 /1958 sufrió un accidente de trabajo el 10/02/2012, cuando sufrió un dolor en el costado derecho al realizar un mal gesto al sujetar una silla de ducha para colocar a la persona usuaria correctamente en la misma. (Parte de accidente de trabajo a los folios 142 a 145 de autos).

El accidente se produjo cuando prestaba servicios para la Empresa siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría. (Expediente administrativo, EA. No controvertido).

La Mutua derivó el proceso de IT al sistema público de salud por entender que tenía etiología común, iniciándose proceso de determinación de contingencia que finalizó por resolución de 26/07/2012, en el que se estableció que se trata deba una contingencia de carácter profesional siendo responsable la Mutua.

(Documento al folio 161 y siguientes de autos).

2°) A consecuencia de la recaída de 26/04/2010 permaneció en situación de IT a cargo de la Mutua hasta el 9/11/2012 que fue dado alta para la valoración de incapacidad permanente. (No controvertido) 3°) Se inició el expediente administrativo para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el ICAM el 25/01/2013, recayendo resolución del INSS el 5/03/2013 por la que se le reconoció una incapacidad permanente en grado de parcial por AT siendo responsable del abono del 100% de la prestación la Mutua.

Las secuelas que dieron lugar al reconocimiento de la IPT fueron: lesiones por AT con fractura en cuña de D7, angulación del raquis dorsal justo en D7. (EA, folios 331, 334 y 335 de autos).

4°) Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue estimada por nueva resolución de 17/05/2013, quedando agotada la vía administrativa. no controvertido).

5°) La base reguladora mensual de la IPT por el accidente de trabajo es de 1.535,10 € y por enfermedad común de 1.410,02€. (Conformidad de las partes): 6°) La Empresa tenía la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua y se encontraba al corriente de pagos. (No controvertido).

7°) La actora acredita la siguiente patología: ': lesiones por AT con fractura en cuña de D7, angulación del raquis dorsal justo en D7. Fibromialgia. Tendinosis crónica hombro derecho. Espondiloartrosis cervical con hernias discales C3-C4, sin radiculopatía. Discopatia degenerativa lumbar generalizada. Síndrome del tunel carpiano bilateral (derecho intervenido). Osteoporosis. Gonartrosis bilateral.' 8°) Tras la reincorporacion de la actora de la IT se le realizo un informe por el Servicio de Vigilancia de la Salud, concluyendo que no habia aptitud medica para la reincorporación a su puesto de trabajo, expidiendose certificado por la que se la declaro no idonea. (Documentos a los folios 213 y 215 de autos).

La Empresa procedio a su despido por causas objetivas, por ineptitud sobrevenida con efectos de fecha 15/05/2013, que fue declarado procedente por sentencia fjme del Juzgado de lo Social 1 de esta Ciudad de 4/09/2013 . (Documentos a los folios 217 a 7 de autos).

9°) Entre otras tareas la actora debe realizar movilizaciones de los pacientes seguridad y asegurando su confort; trasladarlos desde la cama a la silla y viceversa, de la la silla al baño; realizar cambios posturales siguiendo técnicas especificas, para prevenir úlceras por decúbito; vestir y desvestir a personas dependientes; realizar la higiene integral de personas dependientes con seguridad y según las necesidades de cada persona, etc. (Documentos a los folios 213 y 214 de autos, y sentencia a los folios 217 a 227).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada ACTIVA MUTUA 2008, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó Teodora , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por la representación de ACTIVA MUTUA 2008 se dirige exclusivamente a la censura jurídica de la sentencia de instancia, y con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137 1º apartados a ) y b) de la LGSS , así como de los artículos 115.1 y 115.2 g.) de la misma Ley .

A tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, a la demandante, Doña Teodora , le fue reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, en vía administrativa, como consecuencia de presentar fractura en cuña de D7 y angulación de raquis dorsal a dicho nivel, tras haber realizado un mal gesto al movilizar una silla de ruedas para colocar a la persona usuaria correctamente en la ducha; la sentencia de instancia declara que la demandante está afecta de incapacidad permanente total, derivada de dicho accidente de trabajo, al contemplar también la incidencia de otras dolencias, de etiología común, consistentes en fibromialgia, tendinosis crónica de hombro derecho, espondiloartrosis cervical con hernias discales C3-C4, sin radiculopatía, discopatía degenerativa lumbar generalizada y síndrome de túnel carpiano bilateral ( derecho intervenido), junto con osteoporosis y gonartrosis bilateral, considerando que estamos ante un supuesto que tiene encaje en el artículo 115.2 apartado f.) de la LGSS , esto es, dolencias previas de origen común que se agravan a consecuencia del accidente.

La primera de las discrepancias de la Mutua recurrente viene referida al grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia, debido a que considera que el profesiograma propio de auxiliar de geriatría no exige la constante realización de esfuerzos físicos; ahora bien, conforme al inatacado contenido del ordinal fáctico noveno de la sentencia de instancia, las labores propias de dicha profesión implican la movilización de los pacientes, trasladarlos de la cama a la silla y viciversa, de la silla al baño, realizar cambios posturales siguiendo técnicas específicas, para prevenir úlceras por decúbito, vestir y desvestir a las personas dependientes, realizar higiene integral de las mismas con seguridad y según las necesidades de cada persona, etc..., por lo que es a dicho contenido funcional al que debemos estar para valorar si es o no de aplicación el apartado 4º del artículo 137 de la LGSS .

A la vista de las dolencias declaradas probadas, hemos de destacar que respecto de la fibromialgia, más allá del mero diagnóstico, no consta el grado de intensidad o gravedad de la misma, siendo notorio que se trata de una enfermedad caracterizada por dolor músculo-esquelético generalizado, que admite diversos grados de repercusión funcional, abarcando desde la nula incidencia hasta la absoluta imposibilidad de desempeñar actividades laborales livianas, por lo que no puede anudarse al mero diagnóstico, sin más datos, de forma automática el carácter invalidante.

Lo mismo ocurre con la tendinosis crónica de hombro derecho, la discopatía degenerativa lumbar generalizada, la gonartrosis bilateral y la osteoporosis, respecto de las cuales no consta repercusión funcional alguna, como tampoco respecto del síndrome de túnel carpiano bilateral. En cuanto a la espondiloartrosis cervical, aunque se afirma la existencia de hernias a nivel C3-C4, se añade la inexistencia de radiculopatía, por lo que las mermas funcionales o anatómicas derivadas de ese diagnóstico no resultan especialmente relevantes a los efectos de una incapacidad permanente total, todo lo cual nos lleva a concluir que no existe base objetiva suficiente como para afirmar que esté totalmente impedida la trabajadora para el desempeño de las labores habituales de auxiliar de geriatría.

En consecuencia, consideramos que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 de la LGSS , debiendo ser revocada la calificación de incapacidad permanente total efectuada por la sentencia de instancia, sin que proceda entrar a analizar la segunda censura jurídica que alega el recurso, al estar vinculada la misma al mantenimiento del grado de total, que se revoca.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 235 de la LRJS no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por ACTIVA MUTUA 2008 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Tarragona, de 24 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 596/2013, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Doña Teodora , con libre absolución del INSS, TGSS, GESTIO PIUS HOSPITAL DE VALLS S.A. y ACTIVA MUTUA 2008. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.