Sentencia SOCIAL Nº 4748/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3024/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2014 - 8055447

EBO

Recurs de Suplicació: 3024/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 14 de juliol de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4748/2017

En el recurs de suplicació interposat per Juan Carlos a la sentència del Jutjat Social 22 Barcelona de data 23 de decembre de 2016 dictada en el procediment Demandes núm. 1203/2014 en el qual s'ha recorregut contra la part Eulen Seguridad, S.A., Fondo de Garantia Salarial i Ilunion Seguridad, S.A., ha actuat com a ponent Il lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer.En data 16 de decembre de 2014 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamació quantitat, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23 de decembre de 2016, que contenia la decisió següent:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Carlos contra EULEN Seguridad, S.A., ILUNION Seguridad, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a estas de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- D. Juan Carlos ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 3 de abril de 1989, categoría de vigilante de seguridad (antes vigilante jurado) y salario de 1.709,25 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2.- Inició su relación laboral con Protección y Custodia, S.A., relación laboral en la que se han subrogado sucesivamente Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., Seguriber, S.A., Castellana de Seguridad, S.A., desde el 1 de enero de 2010 Eulen, y desde el 1 de junio de 2016 Ilunion.

3.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº19 de Barcelona de 4 de octubre de 2013 se condenó a Eulen abonar al Sr. Juan Carlos la cantidad de 5.508,96 euros correspondientes al plus de peligrosidad y al plus de puesto de trabajo.

4.- En fecha de 28 de noviembre de 2013 se le comunica por Eulen una vacante en las instalaciones del cliente MC ubicadas en la localidad de Cabrils (Barcelona), servicio armado que se desarrolla en horario de mañana, tarde y noche según cuadrante de lunes a domingo con los descansos legalmente establecidos, ofreciéndole dicho puesto con efectos desde el mes de diciembre de 2013.

Tras una serie de comunicaciones entre ambas partes, cuyo contenido se da por reproducido, mediante carta de 31 de diciembre de 2013 la empresa le comunicó que dado el rechazo o falta de respuesta afirmativa, se cubriría el servicio con otra persona. Así mismo le comunicaba que con efectos de la nómina de diciembre de 2013, le sería cancelado el abono del plus de peligrosidad por prestar servicio armado, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera del convenio en relación con la Disposición Adicional Segunda.

5.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente celebrándose el acto sin efecto.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària EULEN SEGURIDAD, S.A., la qual va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-El demandant recorre la sentència del jutjat social, desestimatòria de les seves pretensions plantejant primerament la modificació del fet provat quart de la mateixa en el sentit de incloure en el mateix que la empresa li va oferir al treballador un lloc de treball a Cabrils 'por si fuera de su interés', tal i com efectivament consta a la carta lliurada per la empresa (foli 89) i es pacífic entre les parts. Per aquest motiu estimem innecessària la menció demanada doncs com veurem seguidament la qüestió debatuda a la litis té transcendència i complexitat de manera que no es possible aïllar i remarcar una única expressió sinó que la mateixa ha de ser ubicada dins el context de la carta i de la problemàtica existent entre les parts en litigi, sense que, com pretén el recurrent aquesta expressió 'por si fuera de su interés', tingui caràcter determinant o decisori com després argumentarem. En resum, la menció es innecessària tota vegada que ningú posa en dubte el contingut de la carta i la existència en la mateixa de la dita expressió, essent suficient al respecte el redactat del jutjat de instància que per tant haurà de ser mantingut.

SEGON.-Seguidament el recurrent denuncia infracció a la sentència de la disposició transitòria primera dels convenis col lectius estatals per les empreses de seguretat aplicables entre 2012 i 2016 amb relació amb la disposició addicional segona dels convenis del 2005 al 2008. Entén el recurrent, resumidament, que l'oferiment al treballador de un lloc de treball a Cabrils en el qual era necessari portar arma no es equiparable al 'requeriment' que exigeix la dita disposició transitòria primera dels convenis als efectes de que el personal amb dret a complement de perillositat podés ser privat del mateix. A la dita disposició es preveu el cas dels antics vigilants jurats (com el demandant) als quals es refereix la disposició addicional segona dels convenis del període 2005/2008, que els concedeix dret a conservar el corresponent complement salarial establint que 'no podran rehusar el requerimiento por parte de la empresa para realitzar la jornada de trabajo con arma bajo la condición de pérdida de la cuantía correspondiente...'.I en el mateix sentit disposa la disposició addicional primera abans mencionada que 'los vigilantes a quienes se garantiza tal percepción no podran rehusar el requerimiento por parte de la empresa para prestar Servicios con arma, bajo condición de pérdida de la cuantía correspondiente...'en un redactat gairebé idèntic al que existia en el conveni anterior.

Interpretant aquests preceptes es veu que la finalitat de les dites transitòries es mantenir als antics vigilants jurats, encara que no portin arma, determinat complement salarial, que perdran quan requerits per la empresa rebutgin prestar servei amb arma. Per aplicar aquesta norma al cas present , la Sala considera que es essencial reproduir la comunicació escrita de 28/11/2013, com hem dit pacífica entre les parts encara que discrepin respecte de la interpretació de la mateixa. En el primer paràgraf de la carta la empresa recorda que el servei que presta el treballador a Barcelona 'no se realiza ni factura con arma de fuego'. En el segon paràgraf exposa també el dret del treballador a percebre el complement retributiu al qual ens hem referit abans. En el tercer paràgraf, la empresa comunica al treballador que queda vacant un lloc de treball de vigilant amb arma a la localitat de Cabrils, indicant dies i hores de prestació del servei. En el paràgraf següent la empresa indica que 'En este sentido y al fin de ofrecerle una ubicación donde pueda desarrollar servicios profesionales con arma de fuego,evitando así sobrecostes para la compañía derivados de la ubicación en dicho lugar de trabajo de otra persona a la que formar y abonar el correspondiente plus de peligrosidad por prestar servicio armado....le ofrecemos por si fuera de su interés la cobertura de dicho puesto de trabajo....'.Finalment se li fixa un termini màxim per a la seva resposta que s'entendrà negativa en cas d'omissió de la mateixa. El treballador va respondre a la dita comunicació amb un altra, en la qual indicava textualment que 'En ningún momento me niego a hacer ningún Servicio con arma, però mis circunstancias son las siguientes...' referint-se seguidament al temps que havia d'emprar per al desplaçament des del seu domicili a Cubelles fins a Cabrils.

La empresa li va remetre nova comunicació en resposta a la seva i en la qual argumentava respecte de que el treballador es desplaçava en cotxe propi i indicava diverses dades i arguments respecte del temps de desplaçament, cost en gasolina del viatge a Cabrils i complements salarials que percebria. Acabant indicant 'nos debe dar una respuesta afirmativa o negativa....caso de no recibir contestación en ningún sentido antes de 9/12/2013 a las 12 horas le indicamos entenderemos que tácitamente rechaza usted la referida reubicación'

El treballador no va respondre a aquesta darrera comunicació, comunicant-li llavors la empresa en carta de 31 de desembre que se li cancel.lava la percepció del complement amb efectes de la nòmina de desembre de 2013. La Sala comparteix la apreciació judicial de que, amb independència de que a la comunicació de la empresa no fos utilitzada la expressió 'requerimiento' ni el verb 'requerir', del context de la mateixa quedava palès que la finalitat del mateix era oferir-li al treballador un lloc de treball correlatiu al salari que percebia via complement transitori per la possibilitat de prestar servei amb arma, el que no feia al seu destí actual però faria al centre de treball de Cabrils, amb la qual cosa la empresa no havia de formar ni seleccionar un treballador amb la dita qualificació professional, tal i com argumenta clarament la empresa a la primera comunicació.

I les comunicacions i actes posteriors son congruents amb aquesta interpretació: el treballador manifesta expressament que no es nega a dur a terme un servei amb arma però que no li convé donada la distància i mitjans de transports entre el seu municipi de residència i Cabrils, que li obligarien a més a un llarg trajecte a peu (?) . La empresa llavors va posar en dubte tal dificultat en tenir el treballador vehicle propi que utilitza per acudir al seu actual lloc de treball, argumentant respecte de la compensació del major cost de transport amb altres beneficis econòmics entre ells la percepció del complement en qüestió per la qual cosa queda clar que de no acceptar el nou lloc de treball perdria aquest complement, i donant-li al treballador un nou termini per a pronunciar-se sobre si accepta o no el trasllat, requeriment que el treballador no respon, procedeix llavors a suspendre el pagament del complement. Ha existit doncs una oferta única de nou lloc de treball amb el corresponent apercibiment de les conseqüències de no ser acceptada i el treballador ha manifestat expressament que no es volia negar al dit requeriment encara que ha al.legat circumstàncies que la empresa no ha acceptat formulant un segon i darrer requeriment. En aquest context la expressió 'por si fuera de su interés' no pot ser interpretada de cap manera com una oferta en benefici exclusiu del treballador i sense cap conseqüència en les relacions entre les parts si no s'accepta, com pretén el recurrent, sinó com una simple fórmula que en tot cas va condicionada per un termini i fins i tot per les conseqüències negatives de no respondre el requeriment. I si algun dubte hi hagués, la segona comunicació de la empresa es prou clara respecte de la supressió del complement , donant al treballador la possibilitat d'un nou termini per acceptar el nou lloc de treball.

La utilització de la paraula 'requerimiento' per tant no es pot equiparar a ordre sinó a decisió empresarial de que el treballador passi a desenvolupar un lloc de treball d'acord amb el salari que percep o que opti definitivament pel lloc que ocupa i que no té assignat aquest complement salarial o, el que es el mateix, de posar fi a una situació que per la seva naturalesa ha de ser temporal i transitòria essent la empresa la que ha de proposar la forma de sortida i el treballador qui ha d'adoptar la decisió de canviar de lloc de treball o be de mantenir el lloc actual sense dret a complement, doncs la interpretació contrària portaria a que el treballador romangués indefinidament en el seu lloc de treball percebent el complement salarial i articulant motius més o menys fundats per no passar al lloc adequat al seu salari real, això si, protestant que 'no es nega' a ocupar aquest lloc per tal de intentar evitar la aplicació de les D.T. dels convenis col.lectius als quals ens hem referit abans, solució del tot desprovista de racionalitat, i equilibri.

I diem que no es pot equiparar la expressió 'requerimiento' a ordre o mandat doncs això buidaria de contingut les facultats empresarials de modificació de condicions de treball dels articles 40 i 41 ET , diferents a les mencionades en les dites disposicions transitòries dels convenis, encaminades, com el seu nom indica a regularitzar situacions personals que per principi tenen un temps determinat i no indefinit d'aplicació. En aquest sentit, la paraula 'requerimiento', segons el diccionari de la RAE 'acción o acto de requerir' es remet als significats de requerir, segons el mateix diccionari; entre els quals estan 'intimar, avisar, hacer saber, reconocer, examinar, inducir...' dels quals solament el primer d'aquests verbs té un sentit imperatiu i a més fa referència com a subjecte a una autoritat pública, mentre que els altres tenen un sentit més acord amb la interpretació que fem que amb la que pretén el recurrent.

Tot això haurà de portar doncs a la desestimació del recurs i íntegra confirmació de la sentència de instància.

Fallo

DESESTIMEMel recurs de suplicació interposat pel demandant Juan Carlos contra la sentència de 23 de desembre de 2016 del jutjat social número 22 de Barcelona queCONFIRMEM íntegrament .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.