Sentencia Social Nº 475/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 423/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0000423/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00475/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0000399, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000423 /2004

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: COMPAREX ESPAÑA SA, Joaquín

Recurrido/s: COMPAREX ESPAÑA SA, Joaquín

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000552

/2003

Sentencia número: 475/04-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 423 /2004, formalizado por la Sra. Letrado Dª. PAULA MONTOYA RODRIGUEZ y D. JESUS TORTAJADA SALINERO , en nombre y representación de COMPAREX ESPAÑA SA, y Joaquín , respectivamente , contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 552 /2003, seguidos a instancia de Joaquín frente a COMPAREX ESPAÑA SA, parte demandada , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El actor venía prestando sus servicios para la empresa demandada en Portugal. Con fecha l-l- 2000 las partes suscribieron un contrato de trabajo, mediante el cual el demandante vendría a prestar sus servicios en Madrid, C/ Raimundo Fernández Villaverde 65-4°, con la categoría profesional de DIRECCION000 Técnico, reconociéndole la antigüedad adquirida en Portugal de 1-8-1998. El puesto era de Consultant Manager, responsable de preventas, cuyo Departamento ha quedado unificado en la Dirección de Ventas. En Anexo a dicho contrato, se pactó una estipulación 5~ del siguiente tenor literal:

"Se acuerda la polivalencia funcional en los términos previstos en el artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores, de forma que, con carácter coyuntural y en atención a las necesidades de la empresa, se podrán asignar al trabajador funciones ajenas a su puesto de trabajo pero que se incluyan dentro de su grupo profesional, o que respondan a categorías equivalentes de distintos grupos profesionales, con respeto, en cualquier caso, de la titulación bajo la cual se celebró el presente contrato de trabajo.

No obstante lo anterior, la actividad normal y prevalente del trabajador en la empresa será la que corresponde a su categoría profesional y puesto de trabajo.

La movilidad funcional fuera del grupo profesional o entre categorías no equivalentes se regirá por lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores."

2º.- En el ejercicio mayo 1999 - mayo 2000 la empresa tuvo unas pérdidas de 95.568.000 pesetas, habiéndose realizado unajuste neto de90.000.000 pesetas aproximadamente no registrado. En el ejercicio mayo 2000 -mayo2001suspérdidas fueron de 2.224.000 euros, habiéndose realizado un ajuste neto de 507.000 euros aproximadamente, no registrado. Durante el ejercicio mayo 2001 - mayo 2002 tuvo unas pérdidas de 8.700.000 euros. En el ejercicio mayo 2002 a mayo 2003 sus pérdidas han ascendido a 537.000 euros. No obstante en el año 2001 se efectuó una aportación de capital de 2.500.000 euros y el día 6-5-2003 el accionista único de la Sociedad Comparex Informationssysteme GmbH, acordó efectuar una aportación no dineraria mediante la compensación de créditos por un importe de 9.428.000 euros, destinada a compensar las pérdidas acumuladas al cierre del ejercicio. Dichos créditos correspondían a los saldos acreedores que la sociedad mantenía en esa fecha con PQICC SA. , en concepto del préstamo participativo concedido el 24 de mayo de 2002 y de la deuda por operaciones comerciales por importes de 7.000.000 euros y 2.428.000 euros respectivamente, que fueron transferidos al accionista único.

3º.- Con fecha 11-4-2003 la empresa notificó al actor carta del mismo día con el siguiente texto:

" A la atención de Don Joaquín

Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.c) del vigente Estatuto de los Trabajadores, puesto en relación con el 51.1 del mismo Texto Legal.

La razón de dicha decisión obedece a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo en Comparex España, S.A. ("Comparex España") por las causas económicas, organizativas y productivas que, al amparo de lo determinado en el apartado c) del citado artículo, puesto en relación con el 51.1 del mismo Texto Legal, a continuación se exponen.

Concretamente, las causas que motivan esta decisión extintiva son las que siguen:

- La situación económica negativa de Comparex Europe y su posición dentro del Grupo previamente constituido por Comparex Holdings Limited ("Holdings") y sus filiales y compañías asociadas:

Como Vd. conoce, desde el ejercicio fiscal 2001 Comparex Europe, integrada por todas las compañías europeas que fueron filiales de Holdings el 29 de noviembre de 2002, lleva experimentando importantes dificultades comerciales debido a la desaceleración económica del mercado europeo de las Tecnologías de la Información (TI) , el aumento de La competencia, el enfriamiento económico global y los efectos derivados de los atentados del 11 de septiembre de 2001.

Como Vd. sabe, la situación anterior ha dado lugar a un descenso de .los márgenes de beneficios, especialmente en las empresas centradas en productos, entre las que se encuentra Comparex España. y es lo cierto que, hasta la fecha, Comparex Europe en su globalidad no ha tenido éxito en su estrategia de reposicionarse como un integrador de soluciones de TI rentable.

Cuando Comparex Europe empezó a incurrir en pérdidas importantes, el Consejo de Administración de Holdings (que como Vd. sabe es una Compañía pública constituida e incluida en el listado de la Bolsa Sudafricana) anunció el 3 de junio de 2002 a los accionistas que Comparex Europe iba a registrar pérdidas considerables en el segundo semestre del ejercicio fiscal 2002. Al mismo tiempo, el Consejo de administración del Holdings analizó diversas alternativas para tratar de salvar la situación, incluida la venta de Comparex Europe, pero finalmente se acordó que Comparex Europe siguiera con su estrategia de reposicionarse en el mercado de las Tecnologías de la Información (TI) y que los activos disponibles de Holdings, incluidos los de Sudáfrica, se destinaran prudentemente al apoyo y desarrollo de Comparex Europe.

Un periodo de incertidumbre surgió tras el anuncio arriba mencionado, lo que, unido al consiguiente descontento hecho público por algunos de los accionistas, empeoró aún más los resultados previstos de Comparex Europe, que incurrió en pérdidas de explotación de aproximadamente 3,5 millones de euros al mes. Y es en el marco de dicho escenario de crisis económica cuando Holdings se vio efectivamente obligada a adoptar medidas urgentes para encontrar una solución a la crisis.

En este sentido, se llevó a cabo un estudio sobre las repercusiones y efectos financieros que se generarían en el caso del cierre o liquidación de Comparex Europe (incluyendo el cierre de Comparex España) . Dicho estudio incluyó consultas con asesores legales en Sudáfrica y Europa de modo que se comprobó que las indemnizaciones que habrían de abonarse para extinguir los contratos de trabajo de los empleados afectados según las leyes y prácticas vigentes en Europa eran sustancialmente más elevadas que las que se hubieran debido pagar en circunstancias similares en Sudáfrica.

Aunque a fecha 30 de junio de 2002 se analizaron diversos escenarios de cierre que fueron presentados al Consejo de Holdings y sus filiales en Africa, así como el riesgo de litigios y costes ligados al mismo, el Consejo de Holdings determiné que la solución más apropiada sería encontrar urgentemente un comprador para Comparex Europe como alternativa a dicho cierre. Como Vd. sabe, el 28 de octubre de 2002 fue publicada en la Prensa sudafricana una declaración del Consejo de Comparex que detallaba las distintas alternativas que habían sido consideradas.

Tras un proceso intensivo de búsqueda de ofertas de potenciales compradores, la Junta General de accionistas que tuvo lugar el 29 de octubre de 2002 aprobó la venta de Comparex Europe a Montefiore Limited ("Montefiore") , una sociedad constituida con el fin de adquirir Comparex Europe y en la que participan algunos miembros de la dirección de Comparex Europe.

Es claro, por tanto, que el Consejo de Holdings consideró seriamente el cierre de las operaciones en Europa y que. aunque la compra de Comparex Europe por Montefiore ha evitado sin duda la posibilidad inmediata del cierre de las operaciones en Europa y, más específicamente, de Comparex España, dicha compra ha supuesto un riesgo considerable para Montefiore, dado el progresivo deterioro de los resultados comerciales de las operaciones de Comparex España y que serán detalladas más adelante.

Finalmente, como datos generales de la situación de Holdings, baste enunciar lo siguiente: En el ejercicio fiscal Junio 2001 - Mayo 2002 (que finalizó el pasado 31 de mayo de 2002) Holdings incurrió en unas pérdidas de 59,4 millones de rand. Las pérdidas de Holdings fueron generadas como consecuencia de las importantes pérdidas de Comparex Europe (280,3 millones de rand), a las que han contribuido significativamente los mallos resultados de Comparex España, que exceden los beneficios alcanzados por las operaciones de Holdings en Africa (220,9 millones de rand)

Como Vd. sabe, el valor de]. rand equivale a 8,70 euros.

- La situación de crisis económica en Comparex España, puesta en relación con causas objetivas, productivas y organizativas.

Al hilo de lo expuesto en el apartado anterior, y tal como a Vd. le consta, Comparex España, que incurrió en unas pérdidas de 6,7 millones de euros en el ejercicio que finalizó el pasado 31 de mayo de 2002, ha contribuido en gran manera a la actual crisis económica que viene sufriendo Comparex Europe.

De las pérdidas arriba mencionadas de 6,7 millones de euros, 2,2 millones de euros corresponden al coste generado como consecuencia de la reducción de puestos de trabajo en España, en un intento por tratar de estabilizar la situación de Comparex España. Sin embargo, y a pesar de la adopción de ese tipo de medidas extintivas, la situación de comparex España sigue siendo crítica desde el punto de vista económico. Así lo acreditan los datos que obran en el Informe de fecha Febrero 2003 (Business Review Report, el Informe"), realizado por la propia Dirección de Comparex España.

De dicho Informe conviene destacar los siguientes puntos de interés (todas las cifras abajo mencionadas están expresadas en miles de euros)

(i)En cuanto a los resultados financieros del actual ejercicio fiscal hasta el día 28 de febrero de 2003 inclusive:

.- La cifra de negocios alcanzada es de 22.235 euros, cifra ésta que se sitúa un 21% por debajo del presupuesto.

.- La cifra alcanzada de margen bruto es de 6.737 euros, cifra ésta que se sitúa un 19% por debajo del presupuesto.

.- La cifra alcanzada de coste operativo es de 6.305 euros, cifra ésta que se sitúa un 11% por encima del presupuesto.

.- Las pérdidas antes de impuestos ascienden a -2.281 euros, cifra ésta que es inferior en 2.015 euros a la presupuestada.

.- El préstamo de PQICC se ha incrementado en 2.205 euros para cubrir las pérdidas arriba mencionadas.

(ii)En cuanto a los resultados financieros del presente ejercicio fiscal, hasta el 31 de Mayo inclusive:

.- La cifra prevista de negocios es de 30.674 euros, cifra ésta que se sitúa un 23% por debajo del presupuesto.

.- La cifra prevista de margen bruto es de 9.251 euros, cifra esta que se sitúa un 22% por debajo del presupuesto.

.- La cifra prevista de beneficio bruto es de 5.429 euros, cifra ésta que se sitúa un 31% por debajo del presupuesto.

.- La cifra prevista de coste operativo es de 8.436 euros, cifra ésta que se sitúa un 12% por encima del presupuesto.

.- Las perdidas previstas antes de impuestos ascienden a -3.079 euros, cifra ésta que es inferior en 3.247 euros a la presupuestada.

Según las estimaciones, los préstamos del grupo de empresas se incrementarán hasta la cifra de 11.000 euros para cubrir las pérdidas arriba mencionadas.

Si no se adoptan acciones correctivas, debido a la situación de pérdidas, Comparex España no cumplirá los requisitos establecidos por la Ley española de Sociedades, ya que se han perdido más de 2/3 de sus fondos propios (capital más reservas).

Todas las circunstancias anteriormente descritas ponen de manifiesto la evidente situación de pérdidas que Comparex España viene atravesando desde el ejercicio 2001 y que se prevé continuará hasta el final del ejercicio fiscal actual. Y es precisamente por este motivo, y con el fin de tratar de garantizar la viabilidad futura de comparex España, por lo que esta Dirección se ve obligada a amortizar, entre otros, su puesto de trabajo.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del vigente Estatuto de los Trabajadores, Comparex España pone a su disposición, en este acto, la cantidad neta de TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON SEIS CENTIMOS (39.826,05

EUROS), que incluye la indemnización legalmente prevista para este supuesto, de VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (26.532,55 Euros)

como su liquidación y los salarios correspondientes al periodo de preaviso de una mensualidad, por un importe neto

de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (26.532,51 Euros).

En el caso de que Vd. rehusare aceptar la citada cantidad en este acto, le informamos que Comparex España procederá a abonarle las cantidades anteriores mediante transferencia bancaria a la cuenta donde venía Vd. percibiendo sus haberes.

Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente, aprovecho la ocasión para saludarle muy atentamente.

Dicha carta no fue comunicada al Comité de Empresa.

4º.- Con fecha 28-4-2003 la Dirección de la empresa acordó las siguientes medidas con el Comité de Empresa:

"1. Aceptación de la inaplicación del incremento salarial de 2,5%- para el año 2003.

2. Supresión del incremento salarial para el año fiscal

2003/2004 (Junio-Mayo). A comienzos del año 2004 serán negociados los incrementos salariales correspondientes al mencionado año que serán sólo de aplicación para el periodo Junio/Diciembre 2004. A partir de Enero 2005 los incrementos salariales serán normalizados.

3. El complemento "Ad Personam" será sumado al salario base.

4. Supresión de la paga de antigüedad de 10,25 y 40 años.

5. Supresión del Lote y cena de Navidad.

6 . La ayuda escolar permanece inalterable.

7. Los 3 días de vacaciones adicionales correspondientes a Directores y personal con más de 25 años de antigüedad es intención de la Dirección negociarlos en el futuro.

8. Se convierte la paga extra de junio (paga de vacaciones) en una paga condicionada a la consecución de los objetivos del presupuesto (BreaR even, PET sin los costes del grupo para el año fiscal 2003/2004) . La paga extra de este año (junio-03) será liquidada bajo las condiciones anteriormente' expuestas en Junio 04. Para los años posteriores la paga condicionada será la correspondiente a Febrero (paga de beneficios) en vez de Junio y estará sujeta al cumplimiento del objetivo del Rudget del correspondiente año.

9. Se modifica el sistema de retribución a 14 pagas.

10. En caso de abandonar la compañía la inclusión de esta paga extra condicional en el cálculo de la liquidación será a criterio de la Dirección.

11. Las medidas descritas en los puntos 8, 9 y 10 no afectan a empleados con contratos por obra y servicio.

La aceptación de los puntos anteriores está condicionada al cumplimiento de:

1. Incremento del capital social desde 2.885 K euros a 12.090 k euros o compensación de las pérdidas por valor de 9.205 k euros, para dejar el capital social en 2.885 K euros y O pérdidas.

2.El punto anteriormente mencionado deberá cumplirse antes del 1 de junio de 2003.

3.Durante el año fiscal (2003-2004) todas las bajas de personal deben ser aprobadas por el Comité de Empresa".

5º.- Con fecha 1-5-2003 la empresa suscribió un nuevo contrato de arrendamiento de sus oficinas sitas en Madrid,

C/ Raimundo Fernández Villaverde, 65, 4°, reduciendo su superficie a 609 metros cuadrados, frente a los 1035 metros

cuadrados alquilados según elanteriorcontratode

1-5-2000,habiendo pasado aserla rentamensualde

15.864,45 euros (2.639.622 pesetas) frente a una renta anterior de 2.898.000 pesetas.

6º.- Con fecha 8-7-2003 la empresa prescindió de los servicios informáticos de TI 2000, cuyo coste era de 9000 euros mensuales, cuyos servicios fueron asumidos internamente por D. Rodolfo y D. David bajo coordinación de Da Sara.

7º.- La empresa ha unificado las Direcciones de Ventas y Preventas, habiendo cesado al Director de Preventas y a un comercial. La empresa ha quedado estructurada en tres Areas: Ventas, Servicios y Operaciones.

8º.- Durante el año 2002 se produjeron 13 despidos en la empresa que fueron indemnizados como improcedentes, con conocimiento del Comité de Empresa.

9º.- Durante el año 2003 la empresa ha cesado por causas objetivas al actor junto con otros 5 empleados con un ahorro anual de 700.000 euros. En el mismo período ha contratado a 6 personas, entre ellas a D. Miguel Ángel con categoría similar a la del actor y a D. Jose Daniel, middle manager, ambos destinados a un Proyecto suscrito con la Junta de Extremadura, el primero como responsable. El coste de las nuevas contrataciones no se computa en las cuentas generales, sino en los proyectos específicos.

10º.- Con fecha 9-5-2003, tuvo lugar el acto previo de conciliación que resultó sin efecto.

11º.- El salario percibido por el actor ascendía a 92.517,14 euros anuales.

12º.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la pretensión deducida con carácter principal en la demanda interpuesta por D. Joaquín contra COMPAREX ESPAÑA S.A. y estimando la formulada subsidiariamente, debo declarar como declaro improcedente el despido del actor con efectos de 11-04-2003, condenando a la empresa demandada a optar en plazo de CINCO días a contra desde la fecha de notificación de esta sentencia entre su readmisión o indemnizarle en la cantidad de 53.545,54 euros y en cualquier caso abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24.01.04, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.05.04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formalizan sendos Recursos de Suplicación. En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil COMPAREX ESPAÑA, S.A., se articulan cinco motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril. El primero, interesando la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada en Portugal. Con fecha 01/01/00 las partes suscribieron un contrato de trabajo, mediante el cual el demandante venia a prestar servicios a Madrid, c/ Raimundo Fernández Villaverde 65-4º, con la categoría profesional de Jefe Técnico, reconociéndole la antigüedad adquirida en Portugal de 01/08/98. El puesto era de consultancy manager, dentro del grupo profesional de directivos, ocupando el cargo de Director de, Departamento de Preventas (internamente denominado "Consultancy & PM"), cuyo departamento ha quedado unificado en la Dirección de ventas. En Anexo a dicho contrato se pactó una estipulación 5ª del siguiente tenor literal...", citando en apoyo de su pretensión revisora los recibos de salario obrantes a los documentos 3 a 19 del ramo de prueba de la parte actora, que no ponen en evidencia el error que se significa en la determinación de la cuantía del salario efectuada por el juzgador de instancia, el organigrama obrante al documento nº 23 del ramo de prueba de la recurrente y el Informe Pericial obrante al documento nº 27 del ramo de prueba de la recurrente. El segundo, interesando la modificación del Hecho Probado Segundo, mediante la adición de un texto del tenor literal que a continuación se trascribe, "En el ejercicio mayo 1999-mayo 2000, la empresa tuvo unas pérdidas de 95.568.000 pesetas, habiéndose realizado un ajuste neto de 90.000.000 pesetas aproximadamente no registrado. En el ejercicio mayo 2000-mayo 2001, sus pérdidas fueron de 2.224.000 euros, habiéndose realizado un ajuste neto de 507.000 euros aproximadamente, no registrado. Durante el ejercicio mayo 2001 mayo 2002, tuvo unas pérdidas de 6.700.000 euros. En el ejercicio mayo 2002 a mayo 2003 sus pérdidas han ascendido a 537.000 Euros. Las pérdidas acumuladas de explotación durante los tres últimos ejercicios ascienden a 9.821.000 Euros, que se desglosan en los siguientes términos: i) 2.042.000 Euros, durante el ejercicio mayo 2000-mayo 2001; ii) 6.485.000 Euros, durante el ejercicio mayo 2001-mayo 2002; iii) 1.294.000 Euros, durante el ejercicio mayo 2002-mayo 2003. El importe de los ajustes no registrados en las cuentas de los ejercicios mayo 1999-mayo 2000 y mayo 2000-mayo 2001, han sido registrados en las cuentas de ejercicios posteriores y no afectan a la cifra global de pérdidas acumuladas por COMPAREX ESPAÑA, S.A., durante los tres últimos ejercicios. No obstante el 2 de junio de 2001 se efectuó una aportación de capital de 2.500.000 Euros y el 6-5-2003 el accionista único de la Sociedad Comparex Informationssysteme GmbH, acordó efectuar otra aportación de capital no dineraria, mediante la compensación de créditos por un importe de 9.428.000 Euros, destinada a compensar las pérdidas acumuladas al cierre del ejercicio. Dichos créditos correspondían a los saldos acreedores que la Sociedad mantenía en esa fecha con PQICC S.A., en concepto del préstamo participativo concedido el 24 de mayo de 2002 por importe de 7.000.000 Euros, y de la deuda por créditos concedidos durante el período junio 2002-mayo 2003 derivados de operaciones comerciales por importe de 2.428.000 Euros, que fueron transferidos al accionista único. Las dos aportaciones de capital mencionadas en el párrafo anterior, efectuadas por el accionista único con el fin de compensar las pérdidas de COMPAREX ESPAÑA, S.A. han permitido reestablecer la situación patrimonial de dicha empresa. De no haberse realizado las aportaciones de capital mencionadas, por importe total de 11.928.000 millones de Euros (aproximadamente 2.000 millones de pesetas), COMPAREX ESPAÑA S.A. se encontraría en situación de quiebra técnica con unos Fondos Propios negativos por valor de 7,1 Millones de Euros.", citando en apoyo de su pretensión los Informes de Auditorias correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003 obrantes a los documentos nº 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la recurrente, sin que la modificación adición fáctica postulada aporte al relato de probados nuevos datos económicos con trascendencia a efectos del fallo. El tercero, interesando la modificación del Hecho Probado Quinto, mediante la adición de un texto del tenor literal que a continuación se trascribe, "El 1 de agosto de 2002 el centro de trabajo de COMPARES ESPAÑA, en Barcelona se trasladó de la C/ Tarragona 109, plantas 7ª y 8ª, a la calle Plom, 5-7, planta 5ª (zona franca), como una medida adicional al plan de reducción de costes de la Compañía. El importe de la mensualidad de alquiler en las nuevas oficinas de Barcelona asciende a 9.369,72 euros, frente a los 16.467,36 euros que costaba el alquiler mensual de las oficinas en su antigua ubicación.", citando en apoyo de su pretensión adicionadora a los documentos nº 18 del ramo de prueba de la actora, el Informe Pericial obrante al documento nº 27 del ramo de prueba de la recurrente, y la inhábil prueba de interrogatorio de la parte demandada obrante al folio 441 de las actuaciones. El cuarto, interesando la modificación del Hecho Probado Séptimo, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "La empresa ha unificado las Direcciones de Ventas y Preventas, habiendo cesado y amortizado el puesto de Director de Preventas ocupado por el actor y a un comercial. La empresa ha quedado estructurada en tres áreas: Ventas, Servicios y Operaciones.", citando en apoyo de su pretensión el Informe Pericial obrante al documento nº 27 del ramo de prueba de la recurrente, y los organigramas de fechas 31/12/02 y 01/06/03, obrantes respectivamente al documento nº 23 y 24 del ramo de prueba de la recurrente. El quinto, interesando la modificación del Hecho Probado Noveno, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Durante el año 2003 la empresa ha cesado por causas objetivas al actor junto con otros cinco empleados, cuyos puestos han sido amortizados, con un ahorro anual de 700.000 euros. Si con el fin de ahorrar un coste salarial similar al anterior la empresa demandada hubiera optado por amortizar los puestos de trabajo de menor nivel salarial (no puestos de dirección), esta medida hubiera conllevado la extinción de 24 trabajadores, con menor conste de indemnización En el mismo período ha contratado a 6 personas, entre ellas a Don Miguel Ángel y a Don Jose Daniel, contratados de forma temporal para un proyecto suscrito con la Junta Extremadura. Estos trabajadores ostentan la categoría profesional de Técnicos, categoría no asimilable a la del actor y realizan funciones distintas a las desempeñadas por el actor.", citando en apoyo de su pretensión revisora el Informe Pericial obrante al documento nº 27 del ramo de prueba de la recurrente, el organigrama obrante al documento nº 24 del ramo de prueba de la recurrente y la inhábil prueba de interrogatorio de la parte demandada obrante al folio 441 de las actuaciones.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación, que se formaliza por la representación procesal de la mercantil COMPAREX ESPAÑA, S.A., se articulan un sexto y séptimo motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril. El sexto, por infracción de los artículos 52.c), 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 6.4.c) del Código Civil, en relación con el artículo 122.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como la jurisprudencia y doctrina judicial que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "Como ha quedado constancia a lo largo de la exposición de este Motivo, la empresa no ha realizado ninguna conducta tendente a ocultar la realidad de la situación económica de la empresa. Muy al contrario, ha demostrado total transparencia: i) aportó en la prueba de libros practicada antes del juicio, todos y cada uno de los documentos solicitados de contrario (folios 80 a 356), y en la propia diligencia levantada por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos tras la práctica de dicha prueba (folio 64) el responsable de dicho Servicio reseñó que la empresa demandada "se muestra en todo momento colaboradora"; ii) las cuentas presentadas en el acto del juicio y con carácter previo están debidamente auditadas y en ninguno de los Informes se hace mención a la existencia de costes no incluidos en la contabilidad de la empresa, ni se pone objeción algún ni se cuestiona la realidad de la aportación no dineraria efectuada por el accionista único a favor de COMPAREX ESPAÑA el 6 de junio de 2003; iii) la empresa no ha destinado al actor al puesto de trabajo desempeñado por dos técnicos de nueva contratación por tratarse de un puesto correspondiente a un grupo profesional distinto y categoría profesional no asimilable a la del actor." El séptimo, por infracción de los artículos 53.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 123.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como la jurisprudencia y doctrina judicial que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "deben hacerse constar en el fallo de la sentencia recurrida los efectos previstos en el artículo 53.5 del E.T., debiendo ser reintegrada la empresa el exceso indebidamente consignado." En la notificación extintiva de fecha 11/04/03, la amortización del puesto de trabajo del actor se fundamenta en la situación de crisis económica en COMPAREX ESPAÑA, S.A., situación económica negativa que se pone en evidencia en el inmodificado Hecho Probado Segundo, que recoge perdidas por importe de 95.568.000 pesetas en el ejercicio 1999/00, 2.224.000 euros en el ejercicio 2000/01, y 6.700.000 euros en el ejercicio 2001/02. Asimismo se recogen en el relato fáctico una serie de medidas adoptadas por la empresa en orden a contribuir a la superación de la situación de su situación económica negativa, esto es, las aportaciones de capital efectuadas en los años 2001 y 2003, por importe de 2.500.000 euros y 9.428.000 euros, respectivamente (Hecho Probado Segundo); las medidas de recorte salarial acordadas con el Comité de Empresa con fecha 28/04/03 (Hecho Probado Cuarto); la suscripción de un nuevo contrato de arrendamiento con fecha 01/05/03, con una notoria disminución de la superficie arrendada para sus oficinas sitas en Madrid (Hecho Probado Quinto); la rescisión con fecha 01/05/03 del contrato de servicios informáticos con TI 2000 (Hecho Probado Sexto); y la reestructuración de la Áreas empresariales que se recoge en el Hecho Probado Séptimo. No obstante haber sido debidamente la acreditada la situación económica negativa de la mercantil COMPAREX ESPAÑA, S.A., alegada en la notificación extintiva de fecha 11/04/03, consta en el Hecho Probado Noveno, que la empresa ha contratado a seis personas, entre ellas a Don Miguel Ángel, con categoría similar a la del actor, y en calidad de responsable, para la continuación de un Proyecto en vigor con la Junta de Extremadura, es decir, no se acredita objetivamente, por la mercantil recurrente, la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor, ni se acredita la razonabilidad en términos económicos del acuerdo de extinción, ya que con la citada medida no se reducen directamente los costes de funcionamiento de la mercantil demandada, poniéndose en evidencia que con la amortización del puesto de trabajo del actor, en realidad se ha pretendido sustituir un empleo fijo cualificado, recordemos que el puesto de trabajo del actor es consultant manager responsable de preventas, por una nueva contratación de carácter temporal, como expresamente se reconoce por la representación procesal de la mercantil recurrente en sede de recurso. Le resta a la Sala pronunciarse sobre la postulada infracción de los artículos 53.5.b) del Estatuto de los Trabajadores y 123.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, y a estos efectos la indemnización consignada por el juzgador de instancia, es correcta al otorgarle al despido objetivo declarado improcedente iguales efectos que los establecidos para el despido disciplinario, con las modificaciones establecidas en el artículo 53.5.b) del RDL 1/1995, de 24 de marzo, que obviamente deben determinarse en el trámite de ejecución de sentencia, pues el juzgador de instancia desconoce el sentido en que la empleadora ejercitara la opción que le otorga el artículo 56.1 del citado cuerpo legal, debiendo quedar diferida la cuantificación, deducción y en su caso, si procede, el reintegro de las cantidades en exceso consignadas al trámite de ejecución de sentencia. En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil COMPAREX ESPAÑA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la vigente LPL, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación, que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articulan dos motivos de recurso. El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Octavo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Durante el año 2002 se produjeron 59 bajas en la empresa, de las que 36 fueron despidos, que fueron indemnizados como improcedentes, con conocimiento del Comité de Empresa. Durante el año 2003, hasta el 30 de junio, se produjeron 18 bajas, de las cuales 13 fueron no voluntarias, y solo 5 fueron voluntarias.", citando en apoyo de su pretensión un listado de bajas de la empresa desde 01/01/01 hasta el 01/07/03, obrante a los folios 178 y 179 de las actuaciones, pero ni este listado posee eficacia revisora, al ser privado y no constar siquiera su adveración en juicio por quien lo emitió, ni su reconocimiento expreso por la parte contraria, ni, sobre todo, tal distinción posee relevancia pues, en cualquier caso, no pone en evidencia el error del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula. El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, por infracción de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "En el presente caso, durante el período de 90 días, de conformidad con los documentos obrantes a los folios 178 y 179, se produjeron 13 bajas no voluntarias, y siendo la media de trabajadores de la empresa de 120 trabajadores (Hecho no controvertido), se ha superado el umbral que determina la nulidad de los despidos efectuados por acudir al número 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en lugar de interesar el correspondiente Expediente de Regulación de Empleo, constituyendo los mismos un evidente fraude de Ley." En las presentes actuaciones, no nos encontramos ante un despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, por cuanto la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, en un período de noventa días, afecta a 6 trabajadores, a tenor del incombatido Hecho Probado Noveno, cuantía que no supera el umbral del 10% de los trabajadores, por ocupar la empresa 120 trabajadores (según se manifiesta por la recurrente, quien, a mayor abundamiento, tampoco acredita la veracidad de la citada manifestación), de modo que no habiéndose acreditado, por la recurrente, cuya prueba le incumbe como hecho constitutivo de su pretensión, que la mercantil COMPAREX, S.A., haya actuado en fraude de Ley y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el artículo 51.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, se ha de concluir, la improcedencia del despido de fecha 11/04/03, y no su nulidad como se postula en sede de recurso, por quien recurre.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, en sus autos nº demanda 552/03, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil COMPAREX ESPAÑA, S.A, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la vigente LPL, cuantificándose estos en 300 euros. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid en sus autos nº demanda 552/03, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000 4233-04 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.