Sentencia Social Nº 475/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 3/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000489

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000489

SENTENCIA Nº: 475/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Amador frente a FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:El actor Amador prestó servicios por cuenta y órdenes de la empresa INZEKA SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERÍA SA mediante relación laboral de alta dirección, con antigüedad de 10 de noviembre de 2000, categoría profesional de ingeniero y salario bruto mensual de 7.650,91 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO:El actor fue objeto de un despido disciplinario, acordándose por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao de fecha 8 de enero de 2013 la improcedencia del despido condenando a la empresa a readmitir al trabajador o a indemnizarle.

El trabajador percibió la indemnización por despido improcedente.

TERCERO:El trabajador y la empresa suscribieron el 15 de mayo de 2008 un contrato de alta dirección cuya cláusula V recogía un Pacto de no competencia pos contractual y extinción del contrato.

Por sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, autos 202/12, de fecha 22 de febrero de 2013, se condena a la empresa a abonar al trabajador 45.905,46 euros por pacto de no competencia tras la extinción de la relación laboral.

CUARTO:La empresa fue declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, autos 1079/13.

QUINTO:Con fecha de 17 de marzo de 2014 el administrador concursal emite certificación de crédito laboral a favor de Amador , por importe de 13.432,88 euros.

SEXTO:El 7 de abril de 2014 el actor presenta ante el FOGASA solicitud de prestaciones de garantía por el citado crédito laboral acompañando la certificación del administrador concursal.

SÉPTIMO:En fecha de 2 de diciembre de 2014 el FOGASA dicta resolución administrativa desestimando la solicitud.

Se da por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Amador frente a FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Amador recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que desestima su demanda frente al FOGASA en la que solicita se le condene al abono de la cantidad de 13.432,88 euros, solicitud que entiende estimada por silencio positivo.

Basa su recurso en el motivo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugna el recurso el FOGASA solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- El trabajador entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 43.1 y 2 de la Ley 30/1992 y del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

Consta probado en la sentencia de instancia que el trabajador ostentaba a su favor crédito de 13.432,88 euros derivado del Pacto de no competencia pos contractual y extinción de contrato firmado en su día con la empresa INZEKA SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERÍA, SA, crédito que constaba en certificación emitida el 17 de marzo de 2014 por el administrador concursal de la empresa. El 7 de abril de 2014 el actor presenta al FOGASA solicitud de prestaciones de garantía por el citado crédito laboral y en fecha 2 de diciembre de 2014 el FOGASA dicta resolución administrativa desestimando la solicitud.

El recurrente entiende que al haber operado previamente el silencio administrativo positivo, la resolución expresa dictada el 2 de diciembre de 2014, carece de eficacia.

La sentencia de instancia desestima la pretensión del trabajador invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014 ) en la que si bien se dice que: 'La cuestión debatida consiste en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 ET , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Aquella disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Por todo ello, se reconoce el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada, por ser denegatoria de la petición'.

Sin embargo tal sentencia del Tribunal Supremo añade que 'como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

Con base en este razonamiento la Magistrada de instancia entiende que la pretensión del actor no es atendible pues no está cubierta por el FOGASA por no tener naturaleza salarial ni tampoco es una indemnización a causa de despido o extinción contractual.

CUARTO.-No se pone en duda que en este caso ha operado el silencio administrativo positivo al haber transcurrido más desde tres meses desde que presentó ante el FOGASA la solicitud (7 de abril de 2014) hasta que el FOGASA resolvió el 2 de diciembre de 2014 desestimando la solicitud. Pues bien, entendemos que esta resolución expresa dictada el 2 de diciembre de 2014, carece de eficacia, teniendo declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 marzo 2011, Recurso de Casación núm. 3347/2009 , lo siguiente:

'El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, el apartado 4.a) en la redacción actual, dispone que ' en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

(...)

Ahora bien, una vez operado el silencio positivo , no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro , recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102 , o instar la declaración de lesividad'.

Y así la misma sentencia del TS de 16 de marzo de 2015 invocada en la instancia dice que ''Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo , no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

Y en este sentido el artículo 146.1 de la LRJS , y con cita expresa del FOGASA, dice que 'las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación, sin perjuicio de la eventual revisión que el FOGASA pueda efectuar del reconocimiento de la prestación por el beneficiario en virtud del silencio positivo, sin imposición de costas..

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Amador frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, de fecha 8 de octubre de 2015 en los autos 50/2015 frente al FOGASA, revocando la sentencia recurrida y condenando al FOGASA a abonar al actor la cantidad de 13.432,88 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0003/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0003/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.